文档文本内容
微博/B 站/小红书/抖音：路遥的刑法空间
1
《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点55：犯罪未遂——着手
（第七章犯罪特殊形态
第三节犯罪未遂）
1.着手与实行行为的关系
实行的着手= 未遂犯的成立，但是实行行为不等于有实行的着手。
实行的着手既可能前置于实行行为，也可能后置于实行行为。
例1：盗窃罪的实行行为是将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，
但是，行为人进入他人办公室后开始物色财物时，就会被认定为盗窃罪的着手，
这是实行的着手前置于实行行为的情形。
例2：行为人A 从甲地邮局寄送毒药给乙地的被害人，只有当毒药寄送到被
害人时乃至被害人开始使用时才有可能认定为故意杀人罪的着手（到达与使用在
寄送行为之后）。
2.关于着手的不同学说。
（1）主观说认为行为人意思的危险性或者犯意被发现时就是着手。
（2）形式的客观说认为，着手以实施一部分符合构成要件的行为为必要。
（传统理论观点）
例1：刑法第198 条规定的保险诈骗罪的客观要件中包括“故意造成财产损
失的保险事故，骗取保险金”。根据形式的客观说，行为人制造保险事故的，就
是保险诈骗罪的着手。
（3）实质的客观说分为实质的行为说与结果说。
实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。
实质的结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果）
时，即侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。（张老师观点）
3.根据实质的结果说，何时着手应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合
判断。
例1：放火行为具有使对象物独立燃烧的紧迫危险时，就是放火罪。
例2：持枪瞄准被害人时，挥刀砍向被害人时，就是故意杀人罪的着手。
例3：为了抢劫已经开始对被害人实施暴力时，就是抢劫罪的着手。
例4：保险诈骗中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；
如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险金融秩序与保险公司的财
产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司索赔的行为或提出支付保险金的
请求时，才是保险诈骗罪的着手。
例5：为了达到与被害妇女性交的目的而投放恐吓信的，尽管存在胁迫行为，
但还不是强奸罪实行行为的着手；只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或
微博/B 站/小红书/抖音：路遥的刑法空间
2
者胁迫行为时，才可能认定为强奸罪的着手。
例6：行为人于多人在场的茶楼向被害妇女投放安眠药，还不是强奸罪的着
手；只有当行为人将昏迷的妇女带到宾馆房间等适合奸淫的场所后，即将实施奸
淫行为时，才能认定为强奸罪的着手。（新增案例）
例7：为了诈骗公私财物而伪造文书的，伪造文书的行为本身不可能使财产
处于紧迫的危险之中，因而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，
才是诈骗罪的着手。
4.几种类型的犯罪的着手（根据实质的结果说）
（1）隔离犯的着手。
例1：甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的药酒中投放了毒药。只有在
乙将要喝毒药酒时，才产生杀人的紧迫风险，才是着手。
例2：A 为了杀害B，于2024 年8 月1 日中午通过邮局将有毒食物从甲地寄
给乙地的B，B 于8 月3 日中午收到但没有打开邮件，8 月6 日中午B 正要食用
时发现异味而将有毒食物扔弃。只有当B 准备或者开始食用有毒食品时，才产生
死亡的紧迫危险，才是着手。
例3：如果是行为人以杀人故意邮寄爆炸物之类的案件，由于爆炸物具有随
时爆炸的危险，应认为寄送时就是着手，但此时的危险并非针对收件人，而是针
对参与运送爆炸物的人。
（2）间接正犯的着手。
例1：甲命令精神病患者乙窃取他人财物的，只有当乙现实地开始盗窃他人
财物时，才能认定甲着手实行盗窃。
（3）原因自由行为的着手。
例1：行为人为了杀人而开始实施使自己处于无责能力状态的行为（如饮酒
行为），应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时（杀人时）为着手。
（4）不真正不作为犯的着手。
在法益面临急迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不
真正不作为犯的着手。
例1：母亲为了使婴儿饿死而不喂奶的，在因为不喂奶而导致婴儿的生命产
生紧迫危险时，就是故意杀人罪的着手。
例2：先前行为已经给法益造成了紧迫的危险，行为人不履行作为义务的，
就可以认定为着手。
（5）结合犯的着手。
结合犯也可能成立未遂犯。刑法第240 条第1 款第3 项对“奸淫被拐卖的妇
女”的结合犯规定了加重的法定刑。由法条表述可以看出，行为人先实施拐卖行
为后实施强奸行为的，就属于拐卖妇女罪与强奸罪的结合犯（但仍然认定为拐卖
妇女罪），其中便存在未遂犯的可能。
例1：甲先以实力控制妇女乙，然后使用暴力强奸乙，最后将乙出卖给丙。
在这种情况下，只有当甲着手实施强奸行为时，才能适用刑法第240 条第1 款第
3 项的规定；如果强奸未得逞，则是结合犯的未遂犯，同时适用刑法总则关于未
遂犯的规定。所以，在结合犯中，行为人着手实行后罪时，才是结合犯的着手。
（6）一连串行为的着手。
例1：甲为了杀害乙，计划首先将乙关在房间里时，利用煤气使乙昏迷，最
后勒乙的脖子。
微博/B 站/小红书/抖音：路遥的刑法空间
3
只要行为具有导致结果发生的紧迫危险，就应认定为着手，甲将乙关在房间
时还不是杀人的着手，但利用煤气使乙昏迷时，是杀人的着手。
例2：A 为了使B 体内积累毒素而死亡，打算分四次向B 的食物中投放毒药。
如果A 第一次投毒行为就有致人死亡的紧迫危险，就应认定第一次投毒时已经是
杀人的着手，如若第一次只是投放了微量毒药，不足以致人死亡，则不能认定着
手。
