文档文本内容
微博/B 站/小红书/抖音：路遥的刑法空间
1
《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点57：不能犯
（第七章犯罪特殊形态
第四节不能犯）
1.不能犯一般包括三种情况：
（1）方法不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其采用的方法不可能导
致结果发生。例如，本欲使用毒药杀人，但事实上现场没有毒药,行为人误将无
害食物（如砂糖）投入他人饮食中。
（2）对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的对象并
不存在，因而不可能发生结果。例如，行为人在荒山野外将稻草人当作仇人开枪
射击，稻草人周围也没有人。
（3）主体不能，即行为人具有实施身份犯的意思，但其并不具备特殊身份，
因而不可能成立身份犯。例如，一般公民以为自己是国家工作人员而收受“贿赂”。
不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，所以不可能成立未遂犯（之前的行
为可能成立预备犯）。
2.不能犯的学说包括：纯粹主观说，抽象的危险说，印象说，具体的危险说，
客观的危险说，修正的客观的危险说。
3.张明楷老师的观点
为了实现法益保护目的，同时保障国民的自由，必须贯彻客观的未遂犯理论。
就具体判断而言，本书采取修正的客观的危险说，试图克服具体危险说和客
观的危险说的缺陷。亦即，只有当行为人客观上实施的行为具有达致既遂的紧迫
危险，主观上具有相应的故意时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，
其客观行为没有达致既遂的任何危险时，就应认定为不能犯，不以未遂犯论处。
至于客观行为是否具有达致既遂的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实
为判断资料，站在行为时（判断基准时为行为时而不是裁判时）,根据客观的因
果法则进行判断。
4.判断方法：
（1）在对客观事实进行一定程度的抽象，并站在行为时进行判断，而不应
站在裁判时进行判断。
例1：某甲瞄准乙的头部开枪。但甲刚扣动扳机时，乙移动了身体，子弹没
有打中乙。
甲的行为成立杀人未遂。因为“甲向乙的头部开枪射击”是客观事实,这一
行为通常具有造成结果的较大可能性，乙移动身体是行为时的偶然细节,即只是
偶然原因导致结果没有发生，这正是未遂犯的特点。
微博/B 站/小红书/抖音：路遥的刑法空间
2
（2）对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素、何种条件
会发生侵害结果，以及在行为当时具备这种要素、条件的可能性。
例2：甲以杀人故意向人开枪，但射击的是早已死亡的尸体。甲的行为没有
发生死亡结果，是因为甲射击的是尸体。由于不存在尸体变为活人的可能性，故
甲的行为成立不能犯。
例3：行为人将手伸到被害人的左口袋扒窃钱包时，左口袋刚好没有钱包，
行为人可以立即伸入右口袋扒窃时，即使还没有伸入右口袋，也应认定未遂犯，
而非不能犯。
例4：以为枪中有子弹而射击但事实上没有子弹，附近也没有可用的子弹，
不可能继续开枪的，属于不能犯。
例5：为清晨空腹吃糖精煮鸡蛋能致人死亡而依此行事的，是对自然的因果
法则的误认，成立不能犯。
例6：行为人将有毒面条端给被害人时，被害人不慎将面条全部洒落在地，
未能食用。对行为人的行为应认定为故意杀人罪的未遂犯。
5.判断基准
应当根据客观的因果法则，而不能根据行为人或者一般人的观念判断危险的
有无。
要说明的是，行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定
为未遂犯。
例1：向人的静脉注射空气的行为，具有导致他人死亡的危险。但是，假定
通常1 分钟内向他人静脉注射120 毫升空气就足以致人死亡，行为人以为注射3
毫升空气就能致人死亡，便只注射了3 毫升空气，而且当场没有继续注射更多空
气的条件。由于发生死亡的危险性几乎等于零，故只能认定为不能犯。但是，如
果行为人1 分钟内向被害人静脉里注射了70 毫升空气，则应认为具有导致死亡
的危险性，成立故意杀人未遂。或者，行为人将要注射120 毫升空气，客观上也
能注射120 毫升空气，但在注射过程中被他人阻止，仅注射了3 毫升，则仍有较
大的危险，应认定为故意杀人的未遂犯。
6.具体判断
（1）关于主体不能的情形。主体不能其实是不符合特定犯罪的构成要件的
一种情形，不成立特定犯罪的未遂犯。
例1：误以为自己是国家工作人员而收受他人财物的，不可能成立受贿罪的
未遂犯。
例2：银行的清洁工在以假币换取真币时，误以为自己是银行工作人员的，
是金融工作人员以假币换取货币罪的不能犯，但应视其行为事实认定为盗窃罪或
者诈骗罪。
（2）关于对象不能（客体不能）的情形。
例1：在荒山野外将稻草人当作活人开枪的，属于不能犯，不成立故意杀人
未遂。倘若稻草人附近有其他人，该行为有导致其他人死亡的危险，则可能成立
未遂犯。
例2：以为被害人在睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的，是不能犯；如
果被害人原本在床上睡觉，而碰巧上卫生间不在床上时，则宜认定为故意杀人未
遂。
微博/B 站/小红书/抖音：路遥的刑法空间
3
例3：原本属于自己占有的财物，但误以为是他人占有的财物而“窃取”“骗
取”的，属于不能犯；在公共汽车上实施扒窃行为，但碰巧所扒窃的口袋或者提
包内没有财物的，属于未遂犯。
（3）关于手段不能（方法不能）的情形
例1：误将不可能致人死亡的食物(如食盐、面粉、头发等)当作毒药使他人
食用的，属于不能犯；将足以致人死亡的毒药投放在他人的食物中，他人发现食
物异常而没有食用的，成立未遂犯。
例2：以杀人的犯意使他人食用不可能致人死亡的硫黄的，是故意杀人罪的
不能犯，但有可能成立故意伤害罪。
例3：使用没有子弹的枪支向他人射击的，属于不能犯；使用装有子弹的枪
支瞄准被害人扣动扳机，但由于偶然的故障没有造成死亡结果的，成立未遂犯。
例4：将交通卡当作他人的信用卡在自动取款机中取款的，属于不能犯。
例5：误将面粉等当作毒品出售的，属于不能犯，不成立贩卖毒品的未遂犯。
