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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点63：共同犯罪——共同犯罪的理论前提
（第八章共同犯罪
第一节共同犯罪的理论前提）
1.传统理论缺陷
传统理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：
（1）“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责
任能力的人或者单位。”
（2）“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪
行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，相互联系，互相配合，形成一个统一
的犯罪活动整体。”“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构
成共同犯罪。”
（3）“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。
这种方法有三个基本特点：（1）不区分不法与责任，混合认定共同犯罪是
否成立。在上述三个条件中，第一个基本上是责任条件，第二个是违法条件,第
三个又是责任条件。（2）不区分正犯、共同正犯与狭义的共犯，整体认定共同
犯罪是否成立。上述三个条件所讨论的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在
确定正犯与共同正犯后，讨论哪些人的行为成立狭义的共犯(教唆犯与帮助犯)。
（3）仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为，而不分别考察共犯人的行为与
结果之间是否具有因果性。这种认定方法并不妥当。
例如，15 周岁的甲入户盗窃时,请17 周岁的乙为其盗窃望风。在乙的帮助
下，甲顺利窃取了丙的2 万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲
与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。由此可见，传统方法不利于共犯的
认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待
可能性等责任要素时，也存在完全相同的问题。
再例如，甲潜入丙家盗窃时，刚好被乙发现。乙知道甲将要实施盗窃行为，
主动为甲的盗窃望风，但甲对此并不知情，乙的望风行为在客观上也没有在甲的
盗窃中起作用。按照传统的认定方法，乙实施了帮助行为，且有帮助故意，故成
立盗窃罪的共犯。乙的行为与甲窃取他人财物的结果之间，缺乏物理的因果性与
心理的因果性，事实上也没有促进甲的盗窃行为。对乙以盗窃罪的共犯论处，并
没有根据。
在张老师看来，传统理论之所以存在缺陷，主要是因为没有正确理解共同犯
罪的立法宗旨。
2.共同犯罪的立法宗旨
共同犯罪的立法与理论首先是要解决法益侵害（危险）结果归属于谁的行为
这一问题；其次是对参与形态进行分类，解决参与人的对结果发生所起的作用大
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小问题。至于各参与人是否具有责任，只要根据前述第六章的责任要素分别判断
即可。在此意义上说，共同犯罪是不法形态，其成立不以特定的责任要素为必要，
也不能解决责任层面的问题。
（1）以故意为例。
共同犯罪中的一人具有杀人故意时，不意味着其他人也具有杀人故意。
例1：甲向乙提议“报复丙”，乙同意并与甲共同对丙实施暴力，导致丙死
亡。事后查明，甲具有杀人的故意，乙仅具有伤害的故意。在这种场合，甲与乙
的故意内容并不相同，但不能据此否认甲、乙共同造成了丙的死亡，不能否认甲、
乙成立共同犯罪(共同正犯)。
（2）以责任能力与法定年龄为例。有责任能力者与无责任能力者也可能成
立共同犯罪。但最终承担责任的是谁，则主要不是共同犯罪的立法与理论所要解
决的问题，而是责任层面的问题。
例2：甲与乙基于意思联络共同对丙实施暴力，导致丙死亡，但不能查明谁
实施了致命的行为。事后查明,乙是不具有责任能力的精神病患者，但甲对此并
不知情。如果否认甲与乙成立共同犯罪，则不能将丙的死亡结果归属于甲的行为，
但这种结论并不妥当。由于甲不知道乙是无责任能力的人，所以，甲也没有间接
正犯的故意。只有肯定甲与乙在不法层面成立共同犯罪(共同正犯)，才能将丙的
死亡结果归属于甲的行为。如果甲具有杀人故意，则成立故意杀人既遂。虽然也
应当将丙的死亡结果归属于乙的行为，但由于其没有责任能力，因而不承担责任。
例3：16 周岁的甲应邀为15 周岁的乙的入室盗窃行为望风。按照传统的共
同犯罪理论，甲与乙因为不符合共同犯罪的主体条件，所以不成立共同犯罪。然
而，倘若不当共同犯罪处理，则不能认定甲的行为构成盗窃罪。这是因为，如若
单独考察甲的行为，那么，只有当甲本人实施了符合盗窃罪构成要件的行为时，
才可能认定其行为构成盗窃罪。但是，甲只是望风，并没有实施盗窃罪的构成要
件行为。只要意识到共同犯罪是一种不法形态，那么，各参与人的责任就不会影
响共同犯罪的成立。据此，甲与乙成立盗窃罪的共同犯罪，乙是正犯(不法层面
的正犯)，甲是帮助犯。由于乙没有达到法定年龄，故不承担责任，但对甲必须
以盗窃罪的帮助犯(从犯)论处。
例4：16 周岁的甲与13 周岁的乙共同轮奸妇女丙。只要意识到共同犯罪是
一种不法形态，就会得出甲、乙二人成立共同正犯的结论(当然二人相对于自己
的强奸行为而言均为正犯),即属于轮奸(乙只是因为没有责任而不对之定罪量
刑)。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。
3.共同犯罪的认定方法
（1）以正犯为中心
正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。
因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险
结果，而支配这种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案件时，要先
确定正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，再判断是否存在共同正
犯、教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。这是认定共同犯罪的最佳路径。
例1：A 用尖刀杀害了C(此时即可认定A 是正犯)，且对C 的死亡具有故意，
并具备其他责任要素。即使不考虑其他因素(如是否有其他人参与)，也能认定A
的行为成立故意杀人既遂。法院同时查明，A 实施杀害C 的行为是B 的教唆行为
所致。由此可以肯定B 的教唆行为与C 的死亡结果之间具有心理的因果性，C 的
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死亡结果客观上也要归属于B 的教唆行为。
可见，以正犯为中心，可以使共同犯罪的认定更为容易。
（2）以因果性为核心
共犯的因果性问题，既关系共犯成立与否，也关系共犯应在什么范围内承担
责任。
例1：甲、乙二人基于意思联络同时开枪射击丙，但只有一发子弹击中丙。
设定A、B 两种情形：
A 情形为，甲击中了丙；B 情形为,不能查明谁击中了丙。
为什么一旦成立共同犯罪，甲、乙二人就都要对丙的死亡结果负责？
因为甲、乙二人的行为与丙的死亡结果之间都具有因果性，应当将丙的死亡
结果归属于甲、乙二人的行为。
所以，共犯的因果性成为共犯论中特别重要的内容。
只有当教唆行为、帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性或者心理的因
果性时，教唆犯、帮助犯才在不法层面对正犯结果负责。
所谓共犯的脱离，实际上也是共犯的因果性问题。
（3）以不法为重心
共同犯罪的立法与理论只是解决不法层面的问题；在责任层面，共同犯罪与
单个人犯罪没有区别。所以，必须以不法为重心认定共同犯罪。
例1：15 周岁的甲入户盗窃造成了他人财产损失的结果(实施了符合盗窃罪
的构成要件行为),17 周岁的乙帮甲望风的行为与结果之间具有心理的因果性。
所以,该结果应当同时归属于甲乙二人的行为。在不法层面，甲是正犯，乙是帮
助犯或者从犯。在此前提下，分别判断各自的责任。由于甲没有达到责任年龄，
其行为最终不成立犯罪。乙具备各种责任要素，最终成立盗窃罪，而且应当以从
犯论处
例2：第三者帮助本犯窝藏赃物的，也与本犯成立赃物犯罪的共同犯罪，本
犯仍然是正犯，第三者是共犯(从犯)。但是，本犯由于不具有期待可能性而不可
罚，第三者并不缺乏期待可能性，故依然成立赃物犯罪的从犯。
