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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点64：共同犯罪——共同犯罪的形式
（第八章共同犯罪
第二节共同犯罪的形式）
1.任意的共同犯罪与必要的共同犯罪
所谓任意的共同犯罪（任意的共犯），是指一人可以实施的犯罪，由二人以
上共同实施的情形。
所谓必要的共同犯罪（必要的共犯），是指刑法分则所规定的，必须由二人
以上共同实行的犯罪。
后述的聚众共同犯罪与集团共同犯罪，一般被归入必要的共犯中的多众犯
（以多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪），但从参与方式与所触犯的
罪名来看，聚众共同犯罪与集团共同犯罪也可以再分为任意的共犯与必要的共犯。
除此之外，对向犯也被归入必要的共犯。
对向犯（对立的犯罪），是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪
对向犯的场合，只有一个人的行为是不可能构成犯罪的，必须存在相对方的
行为，而且将对方的行为方式必须与行为人的行为方式相反或者相对，才可能成
立对向犯。相对方的行为成立犯罪与否，则不影响对向犯的成立。
对向犯分四种情形：（1）双方的罪名与法定刑相同。例如，重婚罪（重婚
者与相婚者的罪名相同）代替考试罪（替代者与被替代者的罪名相同）。（2）
双方的罪名不同但法定刑相同。例如,出售购买假币罪，出售者的行为成立出售
假币罪，购买者的行为成立购买假币罪，但二者的法定刑相同。（3）双方的罪
名与法定刑都不同。例如，贿赂犯罪中的行贿罪与受贿罪大多是对向犯，二者不
仅罪名不同，而且法定刑也不同。（4）只处罚一方的行为（片面对向犯）。例
如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。
特别要说明的是，“必要的共犯”并不意味着存在共同犯罪关系，只是意
味着仅有一个人的行为不可能成立犯罪，需要其他人的参与。
例如，完全存在国家工作人员构成受贿罪，但提供贿赂的人并不构成行贿罪
的情形。
刑法学之所以在共犯理论中讨论对向犯，主要是为了说明在片面的对向犯
中，对于刑法分则没有明文规定的对向行为，能否依照刑法总则的规定以共犯
论处（参见本章第七节），而不是为了说明对向犯就是二人以上共同犯罪。
2.一般共同犯罪、聚众共同犯罪与集团共同犯罪
（1）一般共同犯罪，是指二人以上没有也不需要组织形式的共同犯罪。
（2）聚众共同犯罪一般认为，聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指
挥众人所实施的共同犯罪。
根据刑法规定，聚众犯罪可以分为三类：
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第一类是属于共同犯罪的聚众犯罪（必要的共犯）。这类聚众犯罪不可能由
一个人实施，刑法分则规定处罚首要分子与积极参加者乃至其他参加者。如刑法
第317 条第2 款规定的聚众持械劫狱罪，其首要分子、积极参加者与其他参加者，
成立共同犯罪。这种聚众共同犯罪，是典型的必要的共犯。但应注意的是，刑法
并不一定处罚所有的参与者。
第二类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定。亦即，这
类犯罪不可能由一个人实施，只能以聚众方式实施，但刑法只处罚首要分子。这
类聚众犯罪仍然属于必要的共犯。例如，刑法第291 条规定的聚众扰乱公共场所
秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。当首要分子为二人
以上，共同组织、策划、指挥聚众犯罪时，构成共同犯罪自不待言。但当首要分
子只有一人时，就是一人以聚众方式犯罪，因而无共同犯罪可言。
第三类可谓任意的聚众（共同）犯罪，即一人可以实施的犯罪由数人以聚众
方式实施（通常成立共同犯罪）。例如，根据刑法第293 条的规定，随意殴打他
人，情节恶劣破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。上述行为既可以由一人独立实
施，也可以由数人以聚众方式实施。数人以聚众形式实施上述行为时，就属于任
意的聚众共同犯罪，需要适用刑法总则关于共同犯罪的规定。
（3）集团共同犯罪
犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集
团具有以下特征：
人数较多。即三人以上，二人不足以成为集团。
较为固定。所谓较为固定，就是指有组织性，表现在有明显的首要分子，有
的首要分子是在纠集过程中形成的，有的人在纠集开始时就是首要分子；重要成
员固定或基本固定；集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密；集团成员实施
一次或数次犯罪行为后，其组织形式继续存在。需要注意的是，这里的有组织性，
是指作为犯罪集团的成员及其犯罪行为具有组织性，而不是指其他方面的组织性。
例如，不能将合法企业本身的组织性当作犯罪集团的组织性。
目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为。
危害严重。犯罪集团可能实施单个人或一般共同犯罪人难以实施的重大犯罪；
使得犯罪集团的活动易于得逞，给法益造成更为重大的损害。
3.事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
事前通谋的共同犯罪，是指在着手实行犯罪之前，各共犯人就实施共同犯罪
进行了通谋。
事前无通谋的共同犯罪，是指在着手实行犯罪之前，各共犯人没有就共同犯
罪进行通谋。
事中共犯中的通谋，也存在不同的情形。
乙为了抢劫他人财物，在以暴力压制被害人的反抗，甲出现在现场，乙说明
了真相，并让甲一起取得财物，甲同意并参与取得财物。这种一方说明真相、另
一方知情后实施相应犯罪行为的情形，也可谓一种通谋。
上述中途参与犯罪的情形，在刑法理论上称为承继的共同犯罪。
4.简单共同犯罪与复杂共同犯罪
二人以上共同实行犯罪时，就是简单共同犯罪。在这种情况下，各共犯人要
么是正犯，要么是共同正犯，没有教唆犯与帮助犯。
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二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时，就是复杂共同
犯罪。在这种情况下，可能存在各种参与形态，如正犯、共同正犯、教唆犯、帮
助犯等。这些参与人的行为以及故意的具体内容均有差异。
