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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点26：正当防卫——时间条件
（第五章不法第三节违法阻却事由）
不法侵害正在进行时，才令法益处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为
保护法益的适当手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。
《指导意见》指出：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定
为不法侵害已经开始。”可以认为，这是一项实质标准。
1.关于不法侵害的开始时间的具体判断。
刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说(一般以着手
为标准判断，特殊情况以直接面临为标准判断)。
着手说、直接面临说与综合说在通常情况下是没有明显区别的学说。但是，
在一些情况下，直接面临说与着手说的结论可能存在差异。对此，应当根据正当
防卫的目的与正当化根据进行判断。
例1：刑法理论一般认为，在持枪杀人案件中，瞄准被害人时就是杀人的着
手。但是，当不法侵害者为了杀人而拿出手枪时，就可以进行防卫，而不是等到
瞄准时才能进行防卫，否则就不能达到正当防卫的目的。就这种特殊案件而言，
应当采用直接面临说。
一般来说，对预备行为不能进行正当防卫，但值得注意的是，甲罪的预备行
为，可能是乙罪的实行行为。在这种情况下，应当认为乙罪的不法侵害已经开始，
可以进行正当防卫。
例2：为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就
可以针对已经开始的不法侵人住宅的行为进行正当防卫(不是针对杀人行为的防
卫)。
2024 年客观题：危险尚不紧迫时可以紧急避险，只有不法侵害着手时才能
正当防卫（该说法错误）。
2.关于不法侵害的结束时间的具体判断。
不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中，或者
说不法侵害行为已经不可能侵害或者威胁法益。
不法侵害已经结束与犯罪既遂不是等同概念。
路遥方法论：综上，对不法侵害的时间要件，要采用实质标准，身临其境带
入案例，进行“沉浸式体验”，感受不法侵害的现实、紧迫危险程度。
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例1：抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予
以暴力反击夺回财物的，属于正当防卫。
例2：三名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵害人奸淫后，因为担心
被他人发现，三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。
在不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以针对强奸行为
进行正当防卫。
例3：丈夫对妻子实施“家暴”的过程中，只是暂时中断暴力或者暂时被邻
居制止，仍然有立即继续实施暴力的现实危险的，妻子可以实施正当防卫。
但如果丈夫已经熟睡,妻子杀害或者伤害丈夫的，则不可能成立正当防卫。
3.设立防卫装置
行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然不是正当防卫。
设立后,没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时，也
不是正当防卫(在上述两种情形中，如果装置对日常生活中的他人不存在危险，
也不可能符合任何犯罪的构成要件)。
设立后，由于某种特殊原因损害了无辜者的合法权益的，同样不是正当防卫。
但是,设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行
的不法侵害发挥了作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是
正当防卫。
4.防卫不适时
防卫不适时包括事前加害与事后加害两种情形。
对于防卫不适时可能分三种情况处理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未
开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；二是过失犯罪，应当预见不法
侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害；
三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵
害人造成损害。
