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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点27：正当防卫——主观条件
（第五章不法第三节违法阻却事由）
我国传统的刑法理论认为，具有防卫意识时，才可能成立正当防卫。《指导
意见》也要求“准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公
共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害”
一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识
到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或
者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
1.防卫挑拨
防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当
防卫为借口,给对方造成侵害的行为。
防卫挑拨不成立正当防卫。
2.互相斗殴
（1）相互斗殴不成立正当防卫，因为双方缺乏防卫意识。另一方面，在相
互斗殴中,双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为,故不成立
正当防卫。
（2）但是,在斗殴中，也可能出现正当防卫
例1：在互相斗殴中，一方明显且实际停止斗殴乃至求饶或者逃走，另一方
继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。但这已经不是
斗殴“过程中”的正当防卫了。
例2：在一般性的轻微斗殴中，甲突然使用杀伤力很强的凶器，乙生命受到
严重威胁的，由于乙并不承诺对生命和身体的重大侵害，甲的行为属于不法侵害，
乙可以进行正当防卫。
例3：因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发打斗，对于一方先动手
且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，
还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。
2018 年12 月18 日最高人民检察院检例第48 号(侯雨秋正当防卫案)的要旨
指出，单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。
单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第20
条第3 款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
2024 年5 月30 日最高人民法院指导性案例225 号(江某某正当防卫案)，对
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于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分，应当坚持主客观相统一原则，
通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节，结
合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确判断行为人的主观意图和行
为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节，就影响对
其防卫意图的认定。（新增，2025 年客观题）
3.偶然防卫
偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条
件的情形。
例1：甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对
乙的行为一无所知。
国外刑法理论对此有五种观点:
（1）行为无价值论的既遂说认为，正当防卫的,成立要求防卫意识，偶然防
卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。
（2）二元论的未遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识,偶然防卫造成
了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。
（3）结果无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，
但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危
险，故成立犯罪未遂。
（4）结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，
自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。
（5）结果无价值论的无罪说认为，正当防卫的成立不要求具备防卫意识，
偶然防卫成立正当防卫。（张老师观点）
