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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点49：故意和过失的关系
（第六章责任第二节积极的责任要素）
1.过失与故意均属于责任形式，故二者具有相同之处，如过失与故意都说明
行为人对法益的保护所持的背反态度。但是，过失与故意又是两种不同的责任形
式，各自的具体内容不同，过失所反映的非难可能性明显小于故意，所以刑法对
过失犯罪的规定不同于故意犯罪。
2.故意与过失究竟是对立关系，还是位阶关系或等级关系，在刑法理论上存
在争议。
张老师观点：故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，可以将故意评价为
过失。
例1：国家机关工作人员滥用职权造成15 万元经济损失、玩忽职守造成20
万元经济损失，即使按照司法解释滥用职权罪与玩忽职守罪的成立需要30 万元
的经济损失，也可以认定行为人成立玩忽职守罪，造成经济损失35 万元。
知识点50：区分间接故意和过失
（第六章责任第二节积极的责任要素）
1.如果行为人认识到了（包括被人提醒）行为具有高度的紧迫危险，仍然实
施该行为，进而造成结果的，原则上应认定行为人具有间接故意。
例1：在校大学生严某从表兄处借得一支五四式手枪和子弹70 发。某个周
日上午与同学打着玩，共发射子弹60 余发。中午1 时许,严某持枪回二楼宿舍，
其用枪对准躺在床上看书的张某比画，张某将其枪口推开。严某玩得高兴，忘乎
所以，走到窗前往外眺望，发现同学段某(与严某无矛盾)正从操场回宿舍楼。严
某先扳动保险机头，瞄准段某开了一空枪。当段某即将进入楼门时(与严某宿舍
窗户相距8 米),严某便拉动枪栓，推弹入膛，瞄准段某头部射击。一声枪响，段
某颅骨被击碎。枪声响后，严某喊了一声“坏了，打着人了”。严某即冲到楼下，
看到段某难以生还便逃走。
对于这种近距离开枪射击的高度危险行为，应认定为间接故意。
例2：明知他人就在动物附近却对动物开枪射击但击中他人的，原则上应认
定为间接故意。他人离动物越近，认定开枪的行为人具有间接故意的可能性就越
大。
例3：卡车司机在公路上逆向高速行驶，发生致人伤亡的事故的，原则上不
应认定为过于自信的过失。
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2.一般来说，如果行为人采取了有效的结果回避措施，原则上就可以认定行
为人没有放任结果发生。反之，如果行为人在认识到了行为危险的情况下,不采
取任何结果回避措施，通常宜认定为间接故意。
例1：被告人明知自己已感染艾滋病，医生明确告诉他，任何一次没有采取
保护措施的性关系都有使他人感染的危险。但被告人与他人发生性关系时，既没
有采取安全措施，也没有提示对方自己已感染艾滋病。德国法院判定被告人犯有
危险的身体伤害罪(未遂)。在我国，如若对方因此而感染了艾滋病，则应认定被
告人的行为成立故意伤害罪。
但不能一概认为，只要行为人采取了措施，就仅成立过于自信的过失。行为
人如果明知自己采取的措施不起作用时，不采取有效措施的，宜认定为间接故意。
例2：被告人李某、梁某系曾某聘请的家庭保姆，负责处理家务和照顾曾某
两岁多的儿子浩浩。某日下午5 时25 分许，李某给浩浩喂桂圆时，桂圆核卡住
浩浩喉咙无法吐出，李某、梁某二人随即将浩浩送往附近药店求治。李某怕承担
责任，向梁某提议隐瞒真相，二人遂向药店人员隐瞒了真相。随后，药房人员拨
打120 急救电话，120 急救人员向李某询问浩浩是否吃过什么东西时，李某继续
隐瞒真相。医护人员遂采取了心肺复苏术等急救措施，并将浩浩立即送往医院。
医院在对浩浩3 个小时的急救期间，多次询问李某儿童曾吃过什么东西，李某均
回答没有。直到21 时，医生发现浩浩咽喉中有异物，将其取出，但因延误抢救
时机，浩浩于同日22 时30 分死亡。
二被告人对被害人的死亡属于间接故意。其一，二人隐瞒真相的动机，不能
表明其对被害人的死亡持排斥、反对态度。换言之，二行为人为了减轻个人责任，
并不排斥被害人的死亡。其二，二人在被害人的生命处于高度的紧迫危险时，仍
然没有采取说出真相这一容易采取的有效措施，从其采取的“措施”的片面和敷
衍来看，难以认为二行为人有积极救助法益的意思，也就难以否认其放任法益受
害的意思。其三，即使没有“确信”结果发生，但认识到死亡结果发生的可能性
就满足间接故意在认识上的要求；如果二人确信结果将发生，则是直接故意。
3.应当依据相关事实，判断行为人主观上有无放任结果发生的可能性以及可
能性的大小。
行为人虽然认识到了行为的危险，同时认识到如若危险实现自己必然是主要
或者同等被害人，且行为人并无自杀、自伤等意图时，行为人对他人造成的损害
结果，原则上属于过于自信的过失。
例1：乘客乘公交车坐过站后，为了追使司机停车而抢控驾驶操纵装置，导
致发生交通事故致他人死亡的，一般应认定为交通肇事罪。
行为人为了被害人的法益实施救助行为，导致被害人遭受损失的，如果不成
立紧急避险等违法阻却事由的（如被害人并非危险源，或者避险过当等），原则
上应认定为过失，而不能认定为间接故意。
例2：甲在林中发现野兽将要攻击乙时，为了保护乙的生命立即对野兽开枪，
却打中了乙，导致乙重伤或者死亡。甲为了保护乙的生命的意图，就可以否认甲
对乙具有杀人与伤害的故意。
在被害人的生命与身体健康能为行为人带来利益时，行为人针对被害人的生
命、身体实施的危险行为，导致被害人重伤或者死亡的，原则上应认定为过失。
例3：涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金
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属冶炼、建筑施工，因而发生事故导致工人死亡的，一般属于过失犯罪。当然，
对于曾经发生安全事故且有谎报、不报事故乃至任意掩埋死者尸体等情形，后又
再次实施强令工人违章冒险作业，因而致人死亡的，则另当别论。
4.在致人死亡的案件中，应当查明造成被害人死亡的是哪一个具体行为，再
判断行为人是否认识到该行为可能造成结果，以及对死亡结果是什么心理状态，
而不能对全部行为进行整体评价。倘若行为人就一个行为造成结果有故意，对另
一个行为造成结果仅有过失没有故意，又不能查明哪个行为造成了结果，就只能
作出有利于被告人的认定（过失致人死亡罪）。
例1：甲发现乙盗窃了自己的水果后，便立即乘坐出租摩托车追赶，追到乙
后，便抓着乙的衣领并扯其倒地，随后在质问被盗水果去向时，踢打乙的背部并
用脚踩乙的头部，后乙在被送往医院后因伤重不治身亡。法医鉴定表明，乙的死
因是头部右侧倒地造成颅脑损伤死亡。显然，死亡原因由第一行为造成，但难以
认定行为人“抓着乙的衣领并扯其倒地”时，对伤害结果与死亡结果是否持故意
态度。
5.由于过失与间接故意是位阶关系，所以，在行为人具有过失的前提下，即
使行为人有放任结果发生的嫌疑，但没有证据证明的，根据事实存疑时有利于被
告人的原则，只能认定为过失犯罪。
