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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点65：共同犯罪——参与人的形态
（第八章共同犯罪
第三节参与人的形态）
1.在所有案件中必须存在正犯，唯一可能成为例外的是“不能查明正犯案”
只有共同正犯。
例1：甲、乙共谋同时向丙开枪，丙身中一弹而亡，但不能查明谁射击的子
弹打中丙（以下简称“不能查明正犯案”）。
在这样的场合，显然不可能仅认定甲、乙的行为均成立故意杀人未遂（否则
就意味着架空了刑法的共犯规定），而是要认定甲、乙均属于故意杀人罪既遂的
共同正犯。
唯独在这样的案件中，在结论上似乎没有正犯而只有共同正犯。但在这样的
场合，共同正犯必须都实施了符合构成要件的行为（包括预备行为）。换言之，
在这样的场合，事实上存在正犯（否则被害人不会死亡），只是不能查明正犯是
谁而已。倘若没有人实施符合构成要件的行为，则不可能以存在共同正犯为由而
认定犯罪的成立。
2.但在这种场合，共同正犯者必须均实施了符合构成要件的行为。在这样的
案件中，教唆犯、帮助犯当然也成立狭义的共犯。
例1：甲教唆丙、丁杀人，乙向丙、丁提供了枪支，丙、丁同时向被害人开
枪射击，被害人身中一弹而亡，但不能查明子弹由谁打中。显然，丙、丁是故意
杀人罪的共同正犯，甲是教唆犯，乙是帮助犯。
之所以能够得出这一结论，是因为被教唆、被帮助的丙、丁都实施了符合故
意杀人罪构成要件的不法行为。
例2：A 教唆C 杀害X，B 帮助D 杀害X，但A 与B 没有通谋，C、D 基于意思
联络开枪，X 中一弹而亡，即使不能查明由谁的行为造成，对A、B 也能追究故
意杀人罪既遂的共犯责任。
3.张老师认为，参与人的形态一共有四种：正犯（包括直接正犯、间接正犯）、
共同正犯、教唆犯、帮助犯。
区分正犯与共同正犯：正犯必须直接实施或者通过支配、操纵他人实施构成
要件行为，而不必对共同正犯也如此要求。所以，共同正犯不是正犯，而是与正
犯并列的一类参与人。
4.我国刑法规定了正犯、共同正犯、从犯（包括从犯的亚类型胁从犯）、教
唆犯四种参与类型（共犯人）。其中，正犯由刑法分则规定，共同正犯由刑法第
26 条规定，从犯及其亚类型则由刑法第27 条、第28 条规定，教唆犯由刑法第
29 条规定，但第29 条第1 款中教唆他人犯罪且在共同犯罪中起主要作用的，属
于共同正犯（只有在引起犯意的同时与被教唆者进行共谋且共谋内容被正犯实现，
或者教唆者实施了其他促进构成要件实现的行为时，教唆者才是共同正犯）。
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第二十五条
【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们
所犯的罪分别处罚。
第二十六条
【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪
中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯
罪处罚。
第二十七条
【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第二十八条
【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减
轻处罚或者免除处罚。
第二十九条
【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的
作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
知识点66：共同犯罪——间接正犯的概念
（第八章共同犯罪
第三节间接正犯）
现在占通说地位的是犯罪事实支配说。即对犯罪实施过程具有决定性影响的
关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。行为人出现在犯罪现场，
也不必参与共同实施，而是通过对直接实施者的强制或者欺骗，从而支配、操纵
（控制）构成要件实现，这就是间接正犯。间接正犯既可以表现为作为，也可以
表现为不作为。
间接正犯必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。
例1：乙令10 岁的X 进入某办公室盗窃他人财物，X 正欲进入办公楼时，遇
到了10 岁的Y，二人合意后进入办公室共同盗窃，X 窃取了一部手提电脑（价值
8000 元），Y 窃取了一部手机（价值3000 元）。
乙犯盗窃罪的数额为1.1 万元，而不是8000 元。而且，在这种场合，既不
能否认乙的利用行为与被害人价值1.1 万元的财产损失结果之间具有因果性，也
不能否认乙对该财产损失结果具有故意。
