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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点78：共同犯罪——共犯与违法阻却事由（新增章节）
（第八章共同犯罪
第十二节共犯与违法阻却事由）
一、狭义共犯与违法阻却事由
1.在正犯存在违法阻却事由，教唆者、帮助者不存在或者没有认识到违法阻
事由时，教唆犯与帮助者不构成共犯。这是因为，共犯从属正犯符合构成要件的
违法行为，如果正犯具有违法阻却事由，其行为并不违法，共犯行为就不可能违
法。
例1：A 教唆B 盗窃湖中的某个渔网，B 接受教唆深夜实施盗窃行为，但所
盗渔网实为自己所有的渔网。B 不可能对自己的渔网构成盗窃罪。由于B 没有实
施符合构成要件的违法行为，故A 不成立教唆犯。
例2：甲唆使乙对丙实施伤害行为，乙到达现场时发现丙与丁正在扭打，乙
趁机打伤丙。事后查明，丙当时正在对丁实施抢劫行为。
根据张老师的观点，乙的偶然的卫行为成立正当防卫，虽然乙的行为由甲的
教唆行为所引起，但由于共犯从属于正犯，而本案乙的行为属于正当防卫，因而
并不存在符合构成要件且违法的正犯，甲的行为不成立故意伤害罪的教唆犯。
2.在正犯不存在违法阻却事由，而教唆者、帮助者存在违法阻却事由时，则
要区分情形判断教唆犯与帮助者是否仍然构成共犯。对此，既要按因果共犯论判
断教唆者、帮助者的行为与正犯的结果之间是否具有因果性；也要判断教唆者、
帮助者的违法阻却事由阻却的是对什么法益的违法性。如果教唆者、帮助者的行
为对正犯侵害他人法益起到了促进作用，即使教唆者、帮助犯本人存在违法阻却
事由，也必须就正犯对他人造成的法益侵害负责。
例3：张三欲盗窃他人自行车，李四为张三盗窃提供了撬锁工具，但张三事
实上盗窃了李四的自行车。张三的成立构成盗窃罪没有疑问，但李四对张三给自
己造成的财产损失不负责。如果张三不仅盗窃了李四的自行车，而且盗窃了王五
的自行车，则李四应当对王五的自行车构成帮助犯。
二、共同正犯与违法阻却事由
1.如果二人以上共同对不法侵害进行正当防卫，在没有过当的情形下，二人
的行为均成立正当防卫。如果其中一人的行为造成过当结果，其他人的行为与该
过当结果具有因果性，则其他人也成立防卫过当；如果其他人的行为与该过当结
果之间不具有因果性，则其他人不对过当结果负责。
2.在共同正犯的场合，是否存在一方的行为是正当防卫或防卫过当，而另一
方的行为是普通犯罪的情形。
例如，X 给在酒吧的女友打电话时，受到店长M 的侮辱而感到愤慨，于是让
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友人P 持刀一同前往酒吧。在前往酒吧的出租车上，X 对P 说必要时杀害M，但
P 并没有积极的对M 实施暴力的意思。二人到达酒吧后，不认识M 的P 走在前面，
M 认错了人突然对P 实施暴力，P 因为得不到X 的救助，同时想到了X 的指示，
持刀杀害了M。
倘若P 的防卫行为并不过当，对X 的行为也不应以犯罪论处。
本案中，由于X 唆使P 对M 实施杀害行为，且P 的行为构成防卫过当，具有
违法性，所以，对X 应当按故意杀人罪的教唆犯处罚。
