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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点80：共同犯罪——共犯与认识错误
（第八章共同犯罪
第十三节共犯与认识错误）
二、不同参与形态内的认识错误
1.关于不同参与形态的错误，应当在有责的不法限度内，成立其中较轻的参
与形态。
例1：行为人以共同正犯的意思望风，实际上只起帮助作用时，只成立帮助
犯。
例2：行为人以帮助的故意实施心理的帮助行为，实际上起到了教唆作用的，
只能认定为帮助犯。
例3：他人已经产生犯罪的决意，行为人以为还没有产生犯罪的决意而实施
教唆行为的，也只成立帮助犯。
2.狭义的共犯与间接正犯的错误，有以下几种情形：
（1）以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。
例1：甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人，但乙具有
责任能力，按甲的旨意杀了人。
必须同时考虑主观与客观两个方面，从责任的实质来看，间接正犯的故意也
符合教唆的故意，故认定为故意杀人罪的教唆犯并不违反罪刑法定原则。
（2）以教唆犯的意思实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果。
例2：甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，实际上乙没有责任能力，乙
在无责任能力的状态下杀了人。甲只成立故意杀人罪的教唆犯。
（3）被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相。
例3：医生甲意图杀死患者丙，将毒药给不知情的护士乙，乙后来发现是毒
药，但仍然注射了该毒药。
甲是故意杀人罪的教唆犯。因为在这种场合，完全可以肯定甲的行为引起了
乙实施符合构成要件的违法行为的意思，因而属于教唆行为，又由于间接正犯的
故意也符合（包含）教唆犯的故意故对甲的行为应以故意杀人罪的教唆犯论处。
三、共犯过剩
正犯过剩（所谓实行过限），是指正犯的行为与结果超出了共同正犯、教唆
犯、帮助犯的故意内容，共同正犯的行为与结果超出了教唆犯、帮助犯的故意内
容，以及共同正犯的行为与结果超过其他共同正犯故意的情形。
1.正犯过剩大多表现为罪质过剩，即正犯实施了性质更为严重的犯罪。
例1：甲教唆乙盗窃，但乙实施盗窃时转化为抢劫；A 教唆B 伤害，B 却实
施了杀人行为。在这种场合，甲、A 只能在与其认识的事实相重合的范围内承担
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既遂责任。即甲只承担盗窃罪（既遂）的责任（不能认为乙没有犯被教唆的罪，
因为在规范意义上说，抢劫包含了盗窃），A 只承担故意伤害致死的责任。由此
可见，共犯的罪名不必从属于正犯的罪名。
例2：A 入户盗窃时邀约B 为其盗窃望风，A 入户后见被害人在家，便使用
暴力抢劫了财物。A 成立抢劫罪，但B 仅成立盗窃罪的帮助犯。
例3：甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲希望杀害丙，事实上甲仅具有伤害
丙的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，应认定甲与
乙构成共同正犯，并都对丙的死亡结果承担责任。但由于乙具有杀人故意与杀人
行为，对乙应认定为故意杀人罪；甲仅有伤害的故意，只能成立故意伤害（致死）
罪。
2.正犯过剩也可能表现为罪量过剩，即正犯实施了不法程度更为严重的犯罪。
在这种情形下，共犯是否承担责任以及承担何种责任，需要具体判断。
如果共犯对过剩结果存在过失，刑法也处罚造成相应过失结果的行为时，共
犯对过剩结果也应承担责任。
例4：甲唆使乙伤害丙，并且言明只能造成轻伤，不要造成重伤，但乙故意
对丙造成了重伤害。应当认为，乙承担故意重伤的责任；如果甲对重伤结果具有
预见可能性，则承担作为结果加重犯的故意伤害致人重伤的责任。
3.正犯过剩还可能表现为罪数过剩，即正犯实施了数罪。
例5（2004 年客观题）：甲唆使乙杀害在某博物馆工作的丙，乙接受教唆后，
在向丙射击时，明知自己的射击行为可能同时击中国家保护的珍贵文物，事实上
也击中了珍贵文物。乙的行为成立故意杀人罪与故意损毁珍贵文物罪的想象竞合，
但甲的行为仅成立故意杀人罪。
4.此外，我国传统刑法理论所称的实行过限，还包括正犯的过剩行为及其结
果与共犯行为之间不具有因果性的情形。
例6：甲教唆乙盗窃，乙在盗窃既遂后强奸了妇女。我国刑法理论一般也认
为这种情形属于实行过限。从结论上来说，甲对乙的强奸罪不承担责任。得出这
一结论不只是因为甲没有强奸罪的故意，首先是因为甲的行为与乙的强奸行为及
其结果之间没有因果性。
