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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点86：罪数——科刑的一罪
（第九章罪数
第四节科刑的一罪）
科刑的一罪，是指存在数个单纯的一罪或者数个包括一罪，应评价为数罪，
但仅需要按其中较重犯罪的法定刑量刑的情形。
一、想象竞合犯
想象竞合，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯
了数个罪名的情况。
（一）想象竞合的特征
1.行为人只实施了一个行为。
例1：A 为了强奸甲女，但其暴力手段致甲女、乙女二人轻伤并压制了二人
的反抗后，A 仅奸淫了乙女的，可以认为主要部分重合，即对甲女的强奸中止与
对乙女的强奸既遂构成想象竞合。
例2：行为人携带枪支、弹药进入公共场所，在公共场所临时起意持枪抢劫。
由于持枪抢劫的法定刑加重是因为行为同时危害公共安全，故对法益的侵犯存在
重合。即使只有部分重合，也可以认定为想象竞合
但应注意的是，行为外表上似乎只有一个行为或者一个连续的行为，但事实
上分别侵害不同法益的，应当认定为两个行为。
例3：行为人在一次走私活动中走私的物品既有文物也有武器的，实际上是
既走私了文物，也走私了武器，明显是两个走私行为，应当实行数罪并罚，而不
应认定为想象竞合。
例4：行为人入户后，将被害人的黄金装入左口袋，将枪支装入右口袋，然
后离开的，构成盗窃罪与盗窃枪支罪，应当实行数罪并罚。
例5：国家工作人员利用职务上的便利，将单位公款直接用于个人行贿的，
主要部分不重合，所侵犯的法益也不重合，应认定为数罪（贪污罪与行贿罪），
实行并罚。
2.一个行为必须触犯数罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪
构成。
数罪名包括过失犯罪。例如，妨害公务行为过失致人死亡的，成立妨害公务
罪与过失致人死亡罪的想象竞合。
（二）想象竞合的明示机能
想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，在
判决宣告时，必须将其一一列出，做到充分、全面评价，以便被告人与一般人能
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从判决中了解其行为触犯了数个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪，进而有
利于实现特殊预防与一般预防。
首先，刑法的机能是保护法益和保障国民自由。对任何一个案件的不法内容，
只有既充分、全面评价又不重复评价，才能既保护法益，也保障国民自由。
其次，刑法虽然具有行为规范的一面，但行为人与一般人并不直接阅读刑法，
而是通过各种途径了解判决内容来了解刑法。另外，刑法只有运用到现实生活中
才具有意义。判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越
容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规范的作用，从而实现特殊预防与一般
预防。
最后，刑事判决不仅对被害人的心理起安抚作用，而且还涉及对被害人的赔
偿等问题。在法条竞合的场合，没有必要将被告人所触犯的法条全部列举出来，
就可以解决问题。
（三）想象竞合和法条竞合的转换
1.在行为人以特别残忍手段实施杀人行为致人重伤造成严重残疾时，如果再
按特别法条认定为故意杀人未遂，就会对行为人从轻或者减轻处罚。然而，这样
的处罚不能充分评价行为人“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的不法内
容，所以，此时应认定为想象竞合，从一重罪处罚。亦即，适用故意伤害罪中“十
年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，不再适用未遂犯的从宽处罚规
定。
2.刑法第198 条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，
处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者
有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以
下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处
二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产……”刑法第266 条规定：“诈骗公
私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数
额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并
处罚金或者没收财产。”
如若行为人保险诈骗数额特别巨大（如2000 万元），那么，此时保险诈骗
与普通诈骗便是想象竞合。因为在司法实践中，对普通诈骗2000 万元的行为，
如果没有减轻处罚的情节，都会判处无期徒刑。如果仍然认定为特别关系，适用
特别法条认定为保险诈骗罪，此时适用的法定刑为“十年以上有期徒刑”，只能
评价对保险秩序和数额巨大财产的不法侵害内容，而不能充分、全面评价对数额
特别巨大财产的不法侵害内容，所以，必须认定为想象竞合，认定按重罪处罚。
（四）想象竞合的处理原则
对想象竞合应当认定为数罪，即在判决书中应当逐一列出行为所触犯的罪名，
但不需要分别量刑，仅按其中较重犯罪的法定刑处罚（科处一个刑罚）。
1.一个行为同时触犯甲、乙两罪时，如果两罪的保护法益不同，在按重罪处
罚时，不得将轻罪的行为评价为重罪的法定刑升格情节。
例1：行为人甲在获取年轻女医生乙的联系方式后，谎称自己在某市委工作，
家住某高档小区，骗取乙的信任并与其建立了恋爱关系。其间，甲编造各种理由
骗取乙8000 元，还以帮乙的姐姐晋升职务为由骗取“打点费”2 万元。甲的行
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为属于招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合。如若按招摇撞骗罪处罚，不应将骗取
2.8 万元的事实作为情节严重的依据；如若按诈骗罪处罚，不能将招摇撞骗的事
实作为诈骗罪情节严重的依据。否则，就相当于对两个犯罪实行了并罚。
在数额犯的场合，以想象竞合处理时，不应当累计数额适用法定刑。
例2：甲将邻居乙价值3 万元的树谎称为自己的树，以2 万元出卖给外地来
收购树的丙。甲的一个行为分别触犯了盗窃罪（数额为3 万元）与诈骗罪（数额
为2 万元）。从一重罪（盗窃罪）处罚时，不能按盗窃5 万元量刑，只能按盗窃
3 万元量刑。
3.触犯两罪的想象竞合中有一罪超过追诉时效的，只能对没有超过追诉时效
的犯罪按单纯一罪论处。
例3：国家机关工作人员滥用职权窝藏重罪犯人的行为，同时触犯了窝藏罪
与滥用职权罪，但滥用职权罪已过追诉时效。对此，只能以窝藏罪论处，不能按
想象竞合处理，也不得将滥用职权作为窝藏罪的量刑情节。
二、牵连犯
一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行
为分别触犯其他罪名的情况。
例1：伪造居民身份证后，在依照国家规定应当提供身份证明的活动中使用
伪造的居民身份证（结果行为）的，也是牵连犯。
本书认为，如果承认牵连犯的概念，则应采取类型说。即只有当某种手段通
常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为
牵连犯。
例2：非法侵入住宅杀人的，宜认定为牵连犯（如果不承认牵连犯的概念，
则可以将这种情况认定为想象竞合）；但非法盗窃枪支后杀人的，不宜认定为牵
连犯，应实行并罚（虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段
行为）。
例3：伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵
连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯，而应实行并罚。
例4：行为人甲通过对乙的合同诈骗（如欺骗乙为自己提供担保）进而再利
用前一合同诈骗的结果对丙实施合同诈骗的，前一行为是手段行为，后一行为是
目的行为，但均触犯的是合同诈骗罪，可以成立牵连犯。
刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重处罚，
牵连犯中的一个犯罪超过追诉时效时，就不能再认定为牵连犯，只能对没有
超过追诉时效的单纯一罪追究刑事责任，不得将超过追诉时效的犯罪作为从重处
罚情节。
