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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点86：注意规定与法律拟制
（第十七章罪刑各论概说
第三节刑法分则的注意规定和法律拟制）
1.注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司
法人员忽略的规定。
法律拟制（或法定拟制）的特点是，将原本不符合某种规定的行为也按照
该规定处理。
2.法律拟制的理由
（1）形式上的（外在的）理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。
（2）实质上的（内在的）理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似
性。
例1：刑法第267 条第2 款与第269 条两个法律拟制的设立，一方面避免了
重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢
劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。因此，立法者绝非可以无限制
地设立拟制规定。
例2：立法者不可以将非法侵入住宅的行为拟制为盗窃罪，不可以将非法搜
查的行为拟制为抢劫罪，因为各自的前者与后者对法益的侵害存在重大差异。
3.注意规定和法律拟制的区分方法
（1）是否存在设立注意规定的必要？
如果有必要做出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要做出注意
规定的，所作的规定可能是法律拟制。
例1：刑法第198 条第4 款规定的行为，原本符合保险诈骗的共同犯罪的成
立条件，但立法者为了防止司法工作人员将为保险诈骗提供虚假证明文件的行为
认定为提供虚假证明文件罪，所以设立注意规定，提醒司法工作人员将该行为认
定为保险诈骗罪的共犯。
例2：刑法267 条第2 款规定，对携带凶器抢夺的，应认定为抢劫罪。在赤
手空拳也能成立抢劫罪的情况下，刑法不需要提醒人们注意“使用凶器能成立抢
劫罪”。据此，可以认为，该款不属于注意规定。
（2）是否存在做出法律拟制的理由？
如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规定；反之，则应解释为法律拟制。
例1：刑法第259 条第2 款规定：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫
现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”如果认为，本
条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子，即使不符合
强奸罪的犯罪构成，也应以强奸罪论处，那么，其理由何在？但解释者恐怕找不
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出合适理由。所以，本规定属于注意规定。
（3）某条款的内容与基本条款的内容是否相同？
例1：刑法第269 条所规定的罪状，与刑法第263 条所规定的抢劫罪的罪状
内容存在区别，但仍然对前者赋予了后者的法律效果，因而第269 条属于法律拟
制。
（4）解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法
益侵害上是否存在重大区别？
法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出
拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别。
例1：刑法第300 条第3 款规定：“犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等
犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”如果将本款解释为法律拟制，即只要
行为人组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信与妇女性交，即使没有采取暴
力、胁迫或者其他强制手段，没有违背妇女意志，也应以强奸罪定罪处罚，那么，
就会发现，这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别，即上述行为只是侵犯
了社会管理秩序，而强奸罪侵犯的是妇女的性行为的自己决定权。因此，宜将上
述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女
的行为，只有完全符合强奸罪的犯罪构成时，才能以强奸罪定罪处罚。
（5）条款是否具有特殊内容？
注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添
特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。
知识点87：危害国家安全罪——为境外窃取、刺探、收买、非
法提供国家秘密、情报罪
（第十八章危害国家安全罪
第四节间谍、资敌的犯罪）
1.行为表现为四种方式：窃取、刺探、收买、非法提供。
前三种行为以实际获得国家秘密或者情报为既遂标准；后一种行为以将国家
秘密或者情报提供给境外机构、组织、人员为既遂标准。
2.行为对象是国家秘密或者情报。
由于本罪是危害国家安全的犯罪，所以，必须根据本罪的保护法益进行实质
解释。
例1：当境外人员参加国家统一法律职业资格考试时，行为人为其提供属于
国家秘密的试题或者答案的，不应以本罪论处，只能认定为泄露国家秘密罪或者
非法提供试题、答案罪。
