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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点33：推定的被害人承诺
（第五章不法第三节违法阻却事由）
现实中没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这
种情况下，基于对被害人意志的推定所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。
例1：发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重
物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。
2008 年客观题：在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重
物品。乙基于推定的被害人承诺，不成立非法侵入住宅罪。
1.被害人没有现实的承诺。
例1：店员暂时离开商店时，顾客按照标明的售价将现金置于柜台内将商品
拿走。对于这样的行为，不需要认定为推定的承诺，而是应当认定为现实的承诺
(默示的承诺)。
2.推定被害人知道真相将承诺。
3.一般是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但不排除为了自己
或第三者的利益而牺牲被害人的利益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。
4.必须针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。
需要注意，推定的被害人承诺以被害人自我决定权为中心。
例2：楼上的被害人因装修房屋在卫生间进行闭水试验时外出，楼下的行为
人误以为被害人家没有关闭水龙头，为了防止被害人的财产遭受损失而撬门进入
被害人住宅。在这种情形下，不能否认侵入住宅行为的违法性，只能作为事实认
识错误处理，否认行为人具有故意，因而不成立犯罪。
知识点34：基于法益衡量的阻却事由
（第五章不法第三节违法阻却事由）
1.法令行为
基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行
为。
如有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票、司法工作人员对犯罪嫌疑人
实行逮捕。
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2.正当业务行为
虽然没有法律、法令、法规的规定，但在社会生活中被认为是正当的业务上
的行为。
如职业性的体育活动。但是人体实验不属于正当业务行为。
3.自救行为
权利受到违法行为侵害的人，在通过法律程序难以获得救济的情况下，依靠
自己的力量救济，实现自己权利的行为。
4.行政许可
不少犯罪以“未经......许可”“未经......批准”为成立条件。
例如，刑法第339 条第2 款前段规定:“未经国务院有关主管部门许可，擅
自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失
或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”
显然，如果进口固体废物的行为得到了国务院有关主管部门的许可，那么，
即使造成了环境污染事故，也不可能成立擅自进口固体废物罪。
5.义务冲突
义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而
不得已不履行其他义务的情况。
例1：两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿（两个作为义务之
间冲突）
（1）区分义务冲突与紧急避险
紧急避险是一种作为的形式，义务冲突是一种不作为的形式；
就紧急避险而言，本人法益面临危险时，如果愿意忍受危险，可以不实行紧
急避险，就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的某项义务。
（2）如果义务冲突由负有义务的人造成，则不能将义务冲突作为违法阻却
事由。
例2：夜晚值班的医生A 擅离职守，第一个受伤者B 被送到医院半小时后，
A 才回到值班室，此时另一受伤者C 被送到医院。原本只要半小时就可以抢救受
伤者，不会形成义务冲突。如果A 只抢救了B 而导致C 流血过多死亡的，则C
的死亡应当归属于A 的擅离职守行为，而不能阻却违法。（2025 年客观题）
