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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点60：犯罪中止——放弃重复侵害的性质
（第七章犯罪特殊形态
第五节犯罪中止）
目前存在不同学说，包括个别行为说（未遂说）、整体考察说（中止说）、
犯行计划说（折中说）。
张老师采用整体考察说的修正。
即，放弃重复侵害的行为是否成立中止犯，既取决于前阶段是否已经形成犯
罪未遂的结局，又取决于后面的行为是否符合中止犯的成立条件，二者既不可偏
废，也不可混淆。
1.前阶段是否形成犯罪未遂形态
从与放弃重复侵害的行为性质相关联的角度来说，特别需要进行以下两个方
面的判断：
（1）只有当已经实施的行为与所中止的行为具有持续性，进而形成了构成
要件行为的单一性时，才能认定行为人中止了原来的犯罪。
例1：当甲向被害人砍了几刀后，在没有砍死的情况下放弃砍杀行为的，其
中止的砍杀行为与已经实施的砍杀行为，具有构成要件行为的单一性，因而成立
中止犯。
例2：甲在夜间实施拦路强奸行为，在对第一位妇女使用暴力时，由于妇女
激烈反抗而未得逞；在对第二位妇女实施暴力时，由于妇女苦苦哀求而放弃了强
奸行为。由于前一行为构成独立的犯罪且已经由于意志以外的原因而形成犯罪未
遂的终局形态，故不可能整体认定为一个强奸中止。
要形成构成要件行为的单一性，还要求已经实施的行为与所中止的行为之间
具有持续性，如果二者存在明显的时间与空间距离，导致其间丧失了构成要件行
为的单一性，就不能认定为中止犯。
例3：罪犯A 为杀害仇人B，趁B 毫无防备之际使用暴力将B 推下山崖。3
小时后，A 下山回家时，发现滚下山崖砸在巨石上的B 流血不止，情状惨烈，没
有继续实施杀害行为，而是出于同情将其送到医院。经过医生治疗，B 康复出院。
本案中，由于时间的间隔较长，使得后面放弃的行为与前面的行为丧失了构成要
件行为的单一性，前面的行为已经形成未遂。
例4：行为人在某天晚上实施盗窃行为时，因没有撬开保险柜而放弃。次日
行为人找到合适的工具，又到现场开始撬保险柜，但在可以撬开的情况下放弃了
自己的行为。行为人前一天的行为就已经形成未遂的终局形态，因而不能整体认
定为一个中止。
总之，如果行为人所放弃的行为与此前的犯罪行为并不成立同种数罪（包括
连续犯），而应评价为一个行为整体，行为人自动放弃重复侵害行为的，就可能
认定为犯罪中止。
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（2）被告人继续实施相同构成要件行为的可能性。
这一判断仍然是为了确定中止前的行为是否已经构成未遂，而不是为了判断
是否具备自动性。
例1：甲每天向妻子乙的饮食中投放慢性致死的毒药，在完全可以继续投放
毒药的情况下，放弃了投放行为，避免了妻子的死亡。在甲放弃投放毒药之前，
其杀人行为并没有形成犯罪未遂状态。又由于甲自动放弃杀人行为，因而成立犯
罪中止。
例2：（啤酒瓶案）甲与妻子在私家车内发生矛盾后，顿起杀妻之念，便在
车内用啤酒瓶砸妻子的头部，但由于空间窄小，砸的力度不大，难以砸死，于是
甲便改用手掐妻子的脖子。此时妻子求情，甲顿生怜悯之心，松开手向妻子赔礼
道歉。在车内不能使用啤酒瓶时，随之改用掐脖子的方法，具有选择的通常性，
而且时间、场所具有密切关联性，应当认为前行为没有形成犯罪未遂形态。甲随
后自动放弃掐脖子的行为，没有发生妻子死亡结果的，应认定为中止犯。
例3：甲使用驾车撞人的方法追杀被害人乙，但由于被害人躲闪较快，汽车
始终不能撞倒乙。随后，甲跳下车追上乙后猛掐乙的脖子，乙求情后，甲松开双
手，放弃杀人行为。虽然甲的前后手段明显不同，但由于前后行具有时间、场所
的紧密性，而且由驾车撞乙转换为用手猛掐乙的脖子，也是极为容易的事情，所
以，可以否认杀人行为已经未遂，甲应认定为中止犯。
相反，如果前行为的手段已经受到挫折，而且不可能立即转换手段时，则应
认为前行为已经形成犯罪未遂形态。
例4：被告人在相隔50 余米的距离向被害人开枪，第一枪没有打中，可以
开第二枪，但开第二枪时枪支出现故障，不能发射子弹。此时，由于不可能立即
转换杀人手段，应认定杀人行为已经形成犯罪未遂形态，不可能成立犯罪中止。
（3）与行为计划相冲突时，或者不能完成行为计划时，即使可以继续实施
手段完全同一的行为，也应认定前行为已经形成犯罪未遂形态。
例1：行为人本来想暗杀某明星，开枪没有击中，但发现对方不是自己想杀
的人，于是没有再开枪。在这种场合，已经表明由于行为人没有认清被害人而未
得逞，故应当认定为犯罪未遂。
（4）行为人已经或者曾经以为自己不可能实现犯罪，因而在主观上曾经不
得已放弃了犯罪时，应认定前行为已经形成犯罪未遂形态。反之，如果继续实施
手段相同的行为不需要另起犯意，仍然是前一犯意的继续，则不能认为已经形成
犯罪未遂。
例1：某船厂工人何某经常殴打其妻付某。某年8 月，付某曾提出离婚，但
经法院调解和好。次年3 月18 日下午，何某下班后与他人玩扑克至当晚9 时才
回家，由此引起争吵。付某说：“明天到法院去谈。”然后欲上床睡觉。何某怕
付某再提出离婚，即起杀妻之念。何某连声问付某“你到不到法院去”，付某连
声回答说“要去”。何某掐付某的脖子越掐越紧，付某脸色青紫，小便失禁，昏
迷休克。何某见状，认为付某已被掐死，松手观望。后付某苏醒要水喝，何某倒
水来喂给付某喝，又拿裤子帮付某换上。付某抱头痛哭，何某亦哭，并要付某打
他。在本案中，付某陷入休克状态时，危险还在存续的过程中，何某意识到被害
人还活着后不继续实施杀人行为，是自动的中止行为，可以认定何某的行为成立
杀人中止。
2.后阶段是否存在中止行为与自动性
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前行为虽然还没有形成犯罪未遂形态，但如果后来没有中止行为或者缺乏自
动性，也仍然成立犯罪未遂乃至既遂，不可能成立中止犯。
（1）是否存在中止行为
如果行为人不仅不继续实施侵害行为，而且实施救助行为的，应当认定有中
止行为。
例1：甲开枪射中被害人，知道被害人没有死亡性能继续开枪的情况下，不
仅不开枪，反而救助被害人（如送被害人去医院）的，显然存在中止行为。
在行为客观上已经实施终了，即将发生构成要件结果时，如果行为人没有实
施救助行为不能认为有中止行为。
例2：甲已射中被害人，需要救助才能避免死亡。如果甲只单纯放弃开枪射
击而不救助的，即使其误以为被害人没有生命危险，也不能认定其有中止行为。
在这种情况下，行为人不救助，而是由于第三者的救助使得被害人获救的，成立
犯罪未遂；行为人不救助，导致被害人死亡的，成立杀人既遂。
在行为具有导致结果发生的危险，行为人没有实施救助行为，即使放弃侵害
行为，甚至满足被害人的其他要求的，也不能认定行为人实施了中止行为。
例2：王某与杜某因琐事发生争执，王某遂产生杀死杜某再自杀的念头，并
趁夜深无人之际从枕下取出预先准备的一把平时修理拖拉机用的三棱刮刀刺向
杜某的胸部。王某刺第二刀时，因杜某躲闪只及杜某的左侧肋骨。随后，杜某一
把夺过三棱刮刀将之扔在地上。杜某流血不止，要求王某送其去医院，王某称：
“不要去了，去了也没有用。”杜某仍要去医院，王某告之：“你已被我刺了两
刀了，没有用了。”杜某趁王某去另一房间之际，逃离现场，被邻居送往医院救
治。后经鉴定，杜某的伤构成轻微伤。
本案中的杜某虽然最终被鉴定为轻微伤，但这是医院救治的结果，在流血不
止的情况下，如果没有救治，当然会有生命的危险。虽然王某在三棱刮刀被扔在
地上后没有捡起刀来继续刺杀杜某，但这并不是王某的中止行为。一方面，王某
没有继续刺杀杜某，不是放弃犯罪，而是因为他认为没有必要继续刺杀。另一方
面，在杜某流血不止的情况下，王某也没有实施救助行为。因此，不能认定王某
存在中止行为
例3：甲以“外滩黑帮”的名义，用特快专递给珠宝商乙寄了一封恐吓信，
声称如果乙不在规定的某个夜间向某市区的某商场前的垃圾桶放入20 万元现金，
就准备在一周内给其儿女收尸。但是，甲届时及事后，并没有到现场取走现金。
其中有多种可能：一是乙没有向垃圾桶放入现金；二是乙报警后，警察等守候在
垃圾桶附近，但甲并未露面；三是乙向垃圾桶放入现金，一直在附近等着甲拿走
钱，但因为没见人取走现金，于是将现金拿回家；四是乙向垃圾桶放入现金后，
现金被第三者拿走。在第四种情形下，虽然甲并未从指定的垃圾桶取走现金，但
其先前的恐吓行为在持续地发生作用。在这种情况下，倘若甲要避免结果的发生，
就必须采取积极措施（如主动告诉乙不需要交付现金等），否则，就不能认定甲
实施了中止行为。在上述第一种至第三种情形下；甲成立犯罪未遂；在第四种情
形下，应当将乙的财产损失归属于甲行为，认定甲的行为成立敲诈勒索既遂。
（2）是否具有自动性
转换手段对行为人存在风险或增加风险时，或者说继续实施犯罪行为存在较
障碍时，应当否认自动性。
例1：甲原本在较为偏僻的地方驾车撞乙，当乙被追至行人车辆较多的地方
时，甲放弃驾车撞人的，应当否认自动性。
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虽然能够继续实施相同行为或者容易转换适当手段，但继续实施行为不适合
实现行为计划时，应当否认中止性。
例2：甲的女儿（9 岁）睡在甲的床上时，甲以为是前妻丙又来纠缠，便持
刀杀“前妻”，砍了9 刀后听到是女儿的喊声，便立即停止砍杀行为，女儿身受
重伤。甲虽然还可以继续砍杀，但继续砍杀人的行为不符合其行为计划，故不能
肯定自动性，应认定为杀人未遂。
误以为结果已经发生或者必然发生而放弃的，缺乏自动性。
例3：行为人开枪射击但没有射中被害人，没有产生生命危险，行为人误以
为产生了生命危险。行为人虽然放弃了继续开枪射击但不救助的，成立犯罪未遂。
