文档文本内容
微博/B 站/小红书/抖音：路遥的刑法空间
1
《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点8：实行行为
（第五章不法第二节构成要件符合性）
1.实行行为必须是侵犯了法益的行为。因为犯罪的本质是侵犯法益，所以，
没有侵犯法益的行为当然不可能成为犯罪的实行行为。
其一，不可能导致结果发生的行为，不可能成为实行行为。
其二，减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行科为。
例1：一块砖头正要砸中B 的头部时，A 用木棍挡了一正砖头，使B 头部受
伤的程度减轻(纯粹的危险降低)。
其三，在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增
加危险，就不存在实行行为。
2.实行行为必须是具备一定程度的危险性的行为。换言之，即使某种行为具
有侵害法益的危险性，但如果危险程度极低，也不可能成为实行行为。
3.实行行为是具有类型性地导致结果发生的危险性的行为。
例2：行为人站在离被害人80 米的地方向被害人开枪，但枪中没有子弹，
不可能致人死亡。该行为不是故意杀人罪的实行行为，属于不可罚的不能犯。
换言之，行为虽然对结果的发生做出了贡献，或者与法益侵害结果具有某种
联系，但行为本身不具有发生结果的类型性的危险的，不是实行行为。
例3:甲将自己的斧头借给乙劈柴，乙在劈柴时不小心导致自己受伤的，不
能认为甲借斧头的行为是伤害的实行行为。
例4:A 劝乙坐火车旅游，乙在途中偶遇车祸身亡的，不能认为A 的劝说行为
是杀人罪的实行行为。
例5:甲希望A 死于航空事故而劝A 乘坐飞机，即使A 碰巧在航空事故中死
亡,也不能认为甲的劝说行为是杀人行为。
例6:乙希望B 跑步时摔死而劝B 跑步,即使B 跑步时碰巧摔死，也不能将乙
的劝说行为认定为杀人行为。
例7:丙希望C 遭雷击身亡，而安排C 在露天里活动，即使C 在露天里遭雷
击身亡，丙的行为也不属于杀人行为。
2006 年真题：关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的?
A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路
上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪
微博/B 站/小红书/抖音：路遥的刑法空间
2
B.甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行
走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人
罪
C.甲对乙有仇，意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，
在小面人身上扎针并诅咒49 天。到第50 天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致
人死亡，所以不构成故意杀人罪
D.甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医
鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意
杀人罪
答案：C
知识点9：不作为犯罪——作为义务的发生依据
（第五章不法第二节构成要件符合性）
基于对危险源的支配产生的监督义务
（1）对危险物的管理义务。
这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。管理义务，
既可能来自法规范，也可能源于制度或者体制，还可能源于条理。
例1：动物园的管理者在动物咬人时，具有阻止义务；宠物的饲养者在宠物
侵害他人时具有阻止义务；矿山的负责人，对矿山的生产安全负有管理义务；广
告牌的设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止砸伤路人的义务；机动车的所
有人负有阻止无驾驶资格的的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。
（2）对他人危险行为的监督义务。
在他人不能控制危险或者不可能承担刑事责任等情形下，行为人基于法律规
定、职业或者法律行为对他人负有监管监护等义务时，就要求行为人对他人的危
险行为予以监督、阻止。
例2：父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的法益侵害行为。
但是，夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间并不具有这样的监督义务。
例3：妻子明知丈夫受贿而不制止的，不成立受贿罪的帮助犯。
（3）对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险的防止义务。
其一，先前行为对刑法所保护的具体法益造成了危险。其二，危险明显增大，
如果不采取积极措施，危险就会现实化为实害。其三，行为人对危险向实害发展
的原因具有支配性。
例4：意外提供了有毒食物导致他人中毒后,提供者有救助义务;销售了危险
产品的行为人具有召回产品的义务。
例5：黑夜里将机动车停在高速公路上，却不采取措施防止后面的车辆“追
尾”，导致车辆相撞引起他人死亡的，停车者要对该死亡结果负责。
与此相应，下列情形不能成为作为义务的来源：
其一，行为并没有制造、增加危险的，不产生作为义务。
微博/B 站/小红书/抖音：路遥的刑法空间
3
例6：行人将路边的弃婴抱到民政机关门前的，高速公路上的司机将被前一
车辆撞伤的被害人送到加油站后放置不管的，一同进餐的人将醉酒者送回其住处
的，即使后来被害人因没有得到救助而死亡，行为人也不构成不作为犯。
特别需要指出的是，先前的行为并没有导致危险，而是被害人基于自主决定
使自己陷入危险的，该先前行为不产生作为义务。
例7：甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声称如分手就自杀。尽
管如此，甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着眼前的乙女自杀而不制止，也不
能认定他有作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，都没有对法
益造成现实的危险。
其二，行为虽然制造、增加了危险，但是该危险并不紧迫或者微不足道的,
不产生作为义务。
例8：行为人的暴力导致被害人极为轻微的伤害，并无生命与身体的重大危
险时，行为人没有作为义务。（新增案例）
其三，行为制造、增加的危险属于第三者或者被害人的答责范围时，行为人
没有作为义务。
例9：甲将自己的一把刀借给乙砍柴，乙却在砍柴过程中持刀伤害丙。即使
甲在现场，也不产生阻止乙的伤害行为的作为义务。（新增案例）
例10：甲将吸食毒品的工具借给乙吸食毒品，因吸食过量而造成身体伤害。
对此，甲不承担不作为的故意伤害罪的责任。
