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《刑法学(第七版)》
张明楷教授著
路遥解读
知识点83:罪数——单纯的一罪
(第九章罪数
第二节单纯的一罪)
一、分类标准
张老师借鉴日本的罪数论体系,将罪数的诸形态区分为单纯的一罪(包括继
续犯、法条竞合等)、包括的一罪、科刑的一罪(包括想象竞合与牵连犯)与并
罚的数罪。
单纯的一罪,是指无论依据什么标准,都只能评价为一罪,只能适用一个刑
法分则条文的情形;
包括的一罪,是指对行为进行孤立的评价,可能得出数罪的结论,但如果进
行整体的评价,只需要适用一个刑法分则条文的情形;
科刑的一罪,是指行为构成数个犯罪,应当适用数个刑法分则条文,但只需
要适用一个重法定刑的情形;
并罚的数罪,是指行为构成数个犯罪,应当适用数个刑法分则条文,而且需
要分别定罪量刑后实行并罚的情形。
二、单纯的一罪
单纯的一罪,是指一个行为侵害一个法益的情形。
例1:向特定被害人的食物中投放毒药致其死亡,一刀砍掉被害人的一只手
致其重伤,就是单纯的一罪。
单纯的一罪,也可谓本来的一罪或实质的一罪。亦即,这种犯罪仅有一个行
为、侵害了一个法益,本来就是一个犯罪,不可能也不应当评价为数罪。但是,
即使一个行为侵害了一个法益,也可能由于行为的持续性或者法条之间的包容关
系,影响罪数的认定。需要特别讨论的是继续犯与法条竞合。
三、继续犯
1.继续犯(持续犯),是指行为从着手实行到终止以前,一直处于持续状的
犯罪。非法拘禁罪被认为是典型的继续犯,即行为人从着手非法剥夺他人人身自
到恢复他人人身自由为止,其非法剥夺他人自由的行为一直处于持续状态中。
一般来说,继续犯具有以下特征:
(1)实行行为与不法状态同时继续,而不仅仅是不法状态的继续。
(2)实行行为在一定时间内(成立继续犯所需的时间内)持续。
至于中间是否有间断,对于继续犯的认定并不重要,只是是否另构成连续犯
或者同种数罪的问题。
例2:行为人先拘禁他人3 天,间断2 天后又拘禁同一被害人4 天的,属于
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两次实施了继续犯(虽然也可谓同种数罪,但司法实践一般认定为一罪,非法拘
禁时间为7 天)。
(3)一个行为侵犯了同一具体的法益,即实行行为自始至终都针对同一对
象、侵犯同一法益。如果数行为侵犯同一法益,或者一行为侵犯数种法益,则不
是单纯一罪的继续犯。
2.继续犯可以分为两大类:一类是法定的继续犯,即构成要件行为必须具有
持续性,否则不成立犯罪,如非法拘禁罪、非法持有毒品罪等。
另一类是事实的继续犯,即分则条文没有要求构成要件行为必须具有持续性,
但行为人实施的实行行为具有持续性。例如,窝藏罪的窝藏行为不必具有持续性,
但为犯罪人提供隐藏处所等行为的确可能构成继续犯。再如,诽谤罪的诽谤行为
不必具有持续性,但网络诽谤行为完全可能构成继续犯。
3.继续犯的处理
对于继续犯,无论其持续时间的长短,均应以一罪论处。
根据刑法第89 条的规定,对继续犯的追诉期限,从犯罪行为终了之日起计
算,这也说明对继续犯只能以一罪论处。
在继续犯的持续时间跨越新旧两法时,应适用新法(依然成立一罪)。