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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点101：破坏金融管理秩序罪
（第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪
第五节破坏金融管理秩序罪）
（四）违法发放贷款罪
1.违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员或者单位违反国
家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。
2.本书认为，小额贷款公司及其工作人员不能成为本罪主体（就正犯而言）。
因为就银行等吸收公众存款的金融机构而言，金融机构本身及其工作人员的渎职
与失职行为会损害公众（如存款人）的利益；小额贷款公司并不吸收公众存款，
公司本身及其工作人员的渎职与失职行为只是给公司造成财产损失，不会损害公
众利益。所以，作为被害主体时，小额贷款公司属于金融机构（如可以成为贷款
诈骗罪、骗取贷款罪的被害人），但作为行为主体时，小额贷款公司不是本罪中
的金融机构。
3.当金融机构工作人员的行为构成违法发放贷款罪，获得贷款的行为人的行
为并不成立骗取贷款罪，同时也不成立违法发放贷款罪的共犯。
总之，对要求、唆使金融机构违法向自己发放贷款的行为也不能认定为违法
发放贷款罪的共犯。
（五）洗钱罪
1.洗钱罪，是指为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动
犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得
及其产生的收益的来源与性质，提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、
有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产，或者以其
他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。
2.行为主体既可以是自然人，也可以是单位。上游犯罪人自己实施洗钱行为
的，也成立洗钱罪。
3.洗钱罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益。上游犯罪包括“毒品犯
罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金
融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。
（1）毒品犯罪，是指刑法分则第六章第七节所规定的犯罪，对此，没有必
要再作限制解释。因为刑法第191 条明文规定的毒品犯罪，当然包括了所有的毒
品犯罪，刑法理论不能没有根据地随便限制毒品犯罪的范围。
例1：帮助他人持有毒品原植物种子幼苗所获得的报酬，因为包庇毒品犯罪
分子而从被包庇者那里获得的报酬，也都应当认定为毒品犯罪所得。
（2）黑社会性质的组织犯罪与恐怖活动犯罪，是指以黑社会性质组织、恐
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怖活动组织及其成员为主体实施的各种犯罪。其犯罪的所得及其产生的收益，包
括黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及其成员通过违法犯罪活动聚敛
的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。所以，不能简单地认为财产犯罪不是
洗钱罪的上游犯罪。
（3）走私犯罪是指刑法分则第三章第二节所规定的全部走私犯罪。
但是，单纯购买走私物品的行为，如果没有利用金融机构与金融手段的，并
不符合洗钱罪的行为特征，没有侵犯金融管理秩序，不成立洗钱罪，但可能构成
掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（4）贪污贿赂犯罪
刑法第163 条的非国家工作人员受贿罪的所得及其产生的收益，不能成为洗
钱罪的对象。
职务侵占罪不能成为洗钱罪的上游犯罪。
挪用公款罪是否属于上游犯罪，需要具体分析。所挪用的公款本身不是上游
犯罪“所得”，因为挪用公款是暂时使用公款，而不要求将公款据为己有。
例1：A 挪用公款在境外开公司，B 知道真相帮助A 将公款汇往境外的，不
应当认定为洗钱罪。
但是挪用公款行为产生的收益，则是上游犯罪产生的收益，能够成为洗钱罪
的对象。
例2：挪用公款存入银行的利息，可以成为洗钱罪的对象。基于同样的理由，
因行贿所获得的财产，也能成为洗钱罪的对象。
（5）破坏金融管理秩序犯罪与金融诈骗犯罪，是指刑法分则第三章第四节
与第五节所规定的犯罪。
4.洗钱罪的成立，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。
有下列情形的，不影响洗钱罪的认定：(1）上游犯罪尚未依法裁判，但有证
据证明确实存在的；(2）有证据证明上游犯罪确实存在，因行为人逃匿未到案的；
(3）有证据证明上游犯罪确实存在，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任
的；(4）有证据证明上游犯罪确实存在，但同时构成其他犯罪而以其他罪名定罪
处罚的。
如果上游犯罪超过时效，而洗钱罪没有超过追诉时效的，应当追究洗钱罪的
刑事责任。
5.争议问题：洗钱罪的成立是否以上游犯罪既遂（或者实际控制财物）为前
提？本书持否定回答。（新增内容）
例1：上游犯罪人张三谎称自己实施了金融诈骗犯罪，让李四将其经营的A
公司的资金账户用于转移金融诈骗所得，二人共同实施掩饰、隐瞒行为。李四信
以为真，向张三提供了资金账户。但事实上，张三此后才利用李四提供的资金账
户向他人实施集资诈骗行为，骗取巨额资金。在本案中，李四的行为客观上帮助
了张三的集资诈骗行为，但其并无帮助的故意，不成立集资诈骗罪。李四的行为
事实上也掩饰、隐瞒了张三的集资诈骗所得，导致司法机关认为该账户的资金为
公司经营所得。如果否认李四的行为构成洗钱罪，就意味着其行为不成立犯罪，
这一结论难言妥当。
例2：甲为了谋取不正当利益，约定向国家工作人员乙行贿200 万元，乙担
心受贿事实暴露，要求甲以他人的名义将200 万元汇往境外的某个账户，甲将
200 万元汇入丙的账户，要求丙将200 万元汇入乙在境外的账户。丙以为该200
万元是乙先前向丁收受的贿赂，于是将该款汇往境外。在本案中，虽然丙的行为
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客观上是帮助行贿的行为，但他并没有帮助行贿的故意，不能构成行贿罪。丙跨
境转移资产，符合洗钱罪的构成要件。
6.《刑法修正案十一）》虽然删除了原法条中的“明知”规定，但删除的目
的是将“自洗钱”纳入处罚范围，但这并不意味着过失可以构成本罪。
被告人将刑法第191 条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为是
刑法第191 条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，属于同一构成
要件内的错误，不影响洗钱罪“明知”的认定。
7.上游犯罪人“自洗钱”的，应当对上游犯罪与洗钱罪实行数罪并罚。行为
人与上游犯罪人事前通谋，事后与上游犯罪人共同实施洗钱行为的，对行为人与
上游犯罪人均应按上游犯罪与洗钱罪实行数罪并罚。
但是，不排除上游犯罪与洗钱罪构成想象竞合的情形。
例如，乙有求于国家工作人员甲，甲要求乙将行贿款直接汇往境外的银行账
户的，甲的行为是受贿罪与洗钱罪的想象竞合，乙的行为是行贿罪与洗钱罪的想
象竞合，均应当从一重罪处罚。再如，国家工作人员实施贪污罪时，直接将公款
汇往境外的，也是贪污罪与洗钱罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。又如，在非
法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可能构成洗钱罪与非法
集资等犯罪的共犯的想象竞合。
