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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点67：共同犯罪——间接正犯的类型
（第八章共同犯罪
第三节间接正犯）
间接正犯的类型
间接正犯的类型，其实是利用者支配、操纵被利用者的类型。换言之，如果
符合下列间接正犯的类型述类型，则表明利用者支配、操纵被利用者实现了构成
要件，因而成立间接正犯。
（一）被利用者欠缺构成要件要素
1.国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿赂时，甲是否成立受贿罪的间接
正犯？甲虽然没有直接接受贿赂，但受贿罪的构成要件并不是单纯地接受财物，
而是要求利用职务上的便利，或者说要求财物与职务行为的交换性。甲指使妻子
收受财物的行为就可以评价为构成要件行为，应当属于受贿罪的直接正犯。换言
之，甲直接支配了对职务行为不可收买性的侵害，因而是直接正犯；乙缺乏侵犯
职务行为不可收买性的国家工作人员身份，故不能成为正犯，仅成立帮助犯。
2.在支配、操纵被害人自我侵害时，也可谓被利用者缺乏构成要件的行为对
象要素。
例1：甲强迫乙自我伤害造成轻伤的，乙的行为不符合伤害“他人”的对象
要件，但甲仍然成立故意伤害罪的间接正犯。
（二）被利用者具有违法阻却事由
1.利用他人的合法行为
一般认为，利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯。
例1：A 为了使B 死亡，以如不听命将杀害B 相威胁，迫使B 攻击C，同时
命令C 正当防卫杀害B，后C 正当防卫杀害了B。此时，B 与C 都是A 的工具，
应认定A 成立故意杀人罪的间接正犯。
不过，如果利用者虽然制造了利益冲突，但只要没有操纵利益冲突的处理，
就不能认定为间接正犯。
例2：甲诱导乙杀害丙，同时提醒丙正当防卫，乙在对丙实施杀害行为时，
丙正当防卫杀害了乙。丙的行为是正当防卫，但甲不成立故意杀人罪的间接正犯。
因为在本例中，甲虽然制造了利益冲突，但没有支配、操纵乙和丙的行为，或者
说没有操纵利益冲突的处理，不符合间接正犯的特点。但由于甲教唆乙实施了杀
人行为，故甲仅成立故意杀人罪未遂的教唆犯。
例3：甲为了非法拘禁乙，谎称乙是现行犯，使警察拘留了乙。
警察拘留无辜者的行为是违法行为，警察只是没有责任而已。所以，甲的行
为应当归入利用不知情者（无故意）的间接正犯。如果警察明知乙不是现行犯而
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拘留，甲不可能成立非法拘禁罪的间接正犯。（新增案例）
2.利用被害人的自我侵害行为
例4：甲谎称乙饲养的狗为疯狗，使乙杀害该狗的，是故意毁坏财物罪的间
接正犯。再如，行为人强迫被害人自伤的，成立故意伤害罪的间接正犯。
（三）被利用者欠缺责任
1.利用欠缺故意的行为
利用欠缺故意的行为，也就是所谓利用不知情者的间接正犯。
例1：医生指使不知情的护士给患者注射毒药，医生构成故意杀人罪的间接
正犯。
例2：甲明知前方有人，却对乙谎称前方有野兽，让乙开枪射击，乙误以为
是野兽而开枪射击导致他人死亡。乙成立过失致人死亡罪，甲是故意杀人罪的间
接正犯。
例3：A 将一把装有子弹的手枪交给B，并谎称枪中没有子弹只是用手枪吓
唬C,B 在利用手枪吓唬C 时打中了C，造成C 死亡。无论B 是否有过失，A 都成
立故意杀人罪的间接正犯。
但是，在选择性要素的场合，由于各种要素具有等价性，利用者对被利用者
实施欺骗行为的，不成立间接正犯。
例4：甲拐骗了已满14 周岁的少女丙后，谎称丙是不满14 周岁的男童，让
乙将丙出卖给他人。甲不是间接正犯，换言之，甲与乙均为直接正犯。
被利用者虽然具有其他犯罪的故意但缺乏利用者所具有的故意时，利用者也
可能成立间接正犯。
例5：甲明知丙坐在丙家某贵重财物后的椅子上，但乙不知情，甲唆使乙开
枪毁坏贵重财物，乙开枪致丙死亡。乙虽然具有毁坏财物的故意，但没有杀人故
意。故意杀人罪的结果应归责于甲，甲成立故意杀人罪的间接正犯。
在行为人对加重犯中的加重构成要件要素必须具有故意时，如果被利用者对
加重要素缺乏故意，利用者有可能成立加重犯的间接正犯。
例6：乙知道抢劫军用物资可能被判死刑决意不抢劫军用物资。甲唆使乙抢
劫时，谎称被害人运送的是普通财物，乙客观上抢劫了军用物资，但误以为自己
抢劫的是普通财物。乙因为没有认识到加重要素而不可能承担抢劫军用物资的责
任，只能承担普通抢劫的责任。在这种情况下，应当认定甲成立抢劫军用物资的
间接正犯。
例7：A 谎称某个建筑物是厂房（实为居民住宅），唆使B 进入“厂房”实
施抢劫行为，B 信以为真，侵入其中实施抢劫行为，事实上属于入户抢劫的，应
认定A 是入户抢劫的间接正犯（B 为普通抢劫的正犯）。
就身份犯而言，一般人故意利用有身份的不知情者，因在真正身份犯的场合，
间接正犯理当具备特殊身份，属于支配人不成立间接正犯。
例8：普通公民A 欺骗国家工作人员B，声称自己需要现金购买进口药品，
可以在10 天之内归还。B 将公款挪给A 后，A 将该款用于购买股票，一个月之内
归还公款。假如B 明知A 借用公款是为了购买股票，B 的行为当然构成挪用公款
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罪（参见刑法第384 条）。但B 不知道真相，但不具有挪用公款进行营利活动的
故意，A 的行为与间接正犯相似，但由于A 不具有国家工作人员身份，不构成挪
用公款罪的间接正犯（仅成立挪用公款罪的教唆犯）。
2.利用欠缺目的的行为
例1：甲以牟利目的利用没有牟利目的的乙传播淫秽物品。如果乙明知甲具
有牟利目的，则乙与甲就传播淫秽物品牟利罪成立共同犯罪，甲不是间接正犯。
如果乙不仅自己没有牟利目的，也不明知甲有牟利目的，而甲支配或操纵了犯罪
事实，则甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯，乙仅成立传播淫秽物品罪。
例2：A 对B、C 谎称D 欠其100 万元，唆B、C 扣押D，待索回欠款后给B、
C 各5 万元的报酬，B、C 信以为真扣押了D,A 则向D 的亲属实施了勒索行为。显
然，A 构成绑架罪的间接正犯，B、C 仅构成非法拘禁罪。
3.利用无责任能力者的行为
未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时，后者并非均为间接正
犯。只有当后者支配、操纵了犯罪事实时，才能将其认定为间接正犯。
例1:18 周岁的甲唆使15 周岁的乙盗窃他人财物的，不是间接正犯（而是教
唆犯）。15 周岁的乙只是因为缺乏有责性，而不承担责任。教唆限制责任能力
者实施犯罪的，不宜认定为间接正犯。因为减轻责任能力者依然具有一定的辨认
控制能力，难以认定教唆者支配了犯罪事实。
4.利用他人缺乏违法性认识可能性的行为
如果利用了他人不可避免的违法性认识错误，没有争议地成立间接正犯。
例1：司法人员甲欺骗乙说：“捕杀麻雀是完全合法的行为，你可以大量捕
杀。”乙信以为真，实施捕杀行为。甲成立间接正犯。
例2：甲欺骗乙说：“丙的不法侵害虽然已经结束了，但你现在攻击他仍然
是正当防卫。”乙信以为真，在丙的不法侵害结束后伤害了丙。如果乙的认识错
误是可以避免的，则甲不成立间接正犯，仅成立教唆犯。
5.利用他人缺乏期待可能性的行为
例1：甲威胁乙说，如果乙不毁坏丙的财物，甲就毁坏乙的等价财物。虽然
有观点认为甲的行为成立间接正犯，但本书认为甲仅成立教唆犯。
