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《刑法学（第七版）》
张明楷教授著
路遥解读
知识点109：侵犯性的决定权的犯罪
（第二十一章侵犯公民人身权利、民主权利罪
第三节侵犯性的决定权
的犯罪）
（一）强奸罪
1.行为主体一般是男子，其中单独的直接正犯只能是男子。妇女可以成为强
奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。所以，强奸
罪既不是亲手犯，也不是身份犯。
2.丈夫能否成为强奸妻子的主体（丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子性交
的行为是否构成强奸罪）？
婚姻关系正常与否，不是丈夫是否实施了暴力、胁迫或者其他强制手段的判
断标准；不是性交行为是否违反妻子意志的判断标准；也不是丈夫是否认识到性
交行为违反妻子意志的判断标准。因此，婚姻关系是否正常，不能成为丈夫是否
构成强奸罪的判断标准。
3.暴力手段，是指对被害妇女不法行使有形力的手段，即直接对被害妇女采
取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等有形力，使妇女不能反抗、难以反抗的手
段。
（1）强奸罪中的暴力可以是故意致人重伤的暴力，亦即，行为人故意使用
暴力导致妇女重伤，然后实施奸淫行为的，也成立强奸罪（致人重伤的结果加重
犯）。
（2）从客观上说，强奸罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。
但是，其一，如果行为人先故意杀害妇女，然后再实施奸尸或者其他侮辱行
为的，即使行为人在杀害妇女时具有奸尸的意图，也不宜认定为强奸罪，而应认
定为故意杀人罪与侮辱尸体罪（当然以符合本罪的犯罪构成为前提，下同），实
行数罪并罚。
其二，如果行为人为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，
在妇女死亡后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为，那么，前行为是故意杀人罪与
强奸罪（未遂的结果加重犯）的想象竞合，后行为成立侮辱尸体罪，与前行为实
行数罪并罚。
其三，如果行为人为了强奸妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的
暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人
罪与强奸（或致人死亡）罪的想象竞合。
（3）此外，暴力是压制妇女意志的手段，必须直接针对被强奸的妇女实施。
如果行为人为了强奸妇女，不仅对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强
奸行为的第三者实施暴力，并造成伤害的，则不仅构成强奸罪，而且构成另一独
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立的犯罪（故意伤害罪），对二者应实行数罪并罚。
4.胁迫手段，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；
胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段，从而实现
强行好淫的犯意。行为人以加害自己相通告的，不属于胁迫。
例1：行为人对妇女说“如果不同意性交我就自杀”的，不成立强奸罪。
改善被害人状况的提案不是胁迫。
例2：行为人对被害人声称“如果发生性关系就给你送一辆车，否则就不送”
的，不属于胁迫。
胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者
进行威胁；既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫；既可以以暴力进行威胁，如
持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。
5.其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的造成或者利用被害妇女不能抗拒（缺
乏反抗意识）难以反抗（缺乏反抗能力）或者不知抗拒（不能意识到性交行为）
以及不敢反抗的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。
（1）患有精神病或先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力与意志能力，
其承诺无效。所以，行为人明知妇女是精神病患者或（程度严重的）痴呆者而与
之性交的，即使征得其“同意”，也属于以“其他手段”强奸妇女“其他手段”。
如果行为人确实不知妇女是精神病患者或痴呆者，也未采用暴力、胁迫等手段的，
则不构成强奸罪。
（2）如果欺骗手段使妇女丧失了作出自我决定的能力，当然可能认定为强
奸罪。
例1：行为人利用妇女治病心切或者重大无知，谎称只有通过性交给妇女发
送功力才可能痊愈，四处求医无效的妇女以为别无选择而“同意”性交的，可以
认定行为人的行为构成强奸罪。
欺骗手段并未影响妇女行使性行为自主权，妇女明确意识到自己与对方实施
性交行为的，对方的行为不成立强奸罪。
例2：行为人在高档宾馆租一个房间，谎称为航空公司招聘空姐，不少年轻
女性前来应聘。行为人在声称某人符合空姐条件后，就要求与之性交，并声称这
是潜规则，女性同意性交，事后发现上当受骗的，难以认定行为人的行为成立强
奸罪。即使行为人采取这种手段与多名女性性交，也不能认定为强奸罪。
例3：精神完全正常的妇女让甲为自己治疗妇科病，甲让妇女把药物均匀抹
到下体内，妇女问怎么操作，甲说“我将药物抹到生殖器上后给你送进去”，妇
女对此表示同意的，难以认定甲的行为构成强奸罪。
6.正确认定轮奸案件。轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女
（或幼女）连续地轮流或同时强奸（或奸淫）的行为。
（1）轮奸的成立是否要求各行为人均达到法定年龄、具有责任能力？本书
持否定回答。
例1：已满16 周岁的甲与不满14 周岁的乙共同轮奸妇女的，在不法层面就
是共同正犯，对甲依然适用轮奸的法定刑。
例2：A 教唆两名不满14 周岁的人轮奸妇女的，对A 也应适用轮奸的法定刑。
（2）存在片面的轮奸，即虽然客观上两名以上的男子连续对同一妇女实施
了强奸行为，但完全可能只对其中一人适用轮奸的法定刑。
例3：甲使用暴力使丙女丧失反抗能力并奸淫丙女，随后让没有参与前行为
的乙强奸没有反抗能力的丙女。不管乙是否知情，乙都不能对甲的强奸负责，但
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甲应当对乙的强奸承担共同正犯的责任。所以，对甲应适用轮奸的规定，对乙仅
适用普通强奸罪的规定。
例4：甲乘丙女熟睡之机强奸丙女，在丙女睡醒后甲又唆使乙强奸丙女，乙
接受教唆使用暴力强奸丙女。甲虽然要对乙的强奸行为负教唆犯的责任，但不承
担轮奸的责任。
（3）轮奸不是单纯的量刑规则，而是加重的犯罪构成，因而存在未遂形态。
例5：张三与李四以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，但均未得逞的，应认定
为轮奸未遂，适用轮奸的法定刑，同时适用未遂犯的从宽处罚规定。
例6：甲与乙以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙由于意志以外
的原因未得逞的，虽然也成立轮奸未遂，但同时要认定甲、乙二人强奸既遂的成
立。此时是轮奸未遂与强奸既遂的想象竞合。
（4）甲、乙共谋轮奸，甲强奸既遂，但乙中止自己的奸淫行为的，甲是轮
奸未遂（与基本犯的强奸罪既遂构成想象竞合），乙是轮奸中止，但乙应对甲的
强奸既遂承担责任（轮奸中止与基本犯的强奸罪既遂竞合），仅适用普通强奸罪
的处罚规定。
（5）甲、乙共谋轮奸，共同压制被害人反抗后，乙自动放弃奸淫行为而离
开现场，甲持续实施强奸时由于意志以外的原因未得逞的，甲构成强奸未遂与轮
奸未遂（想象竞合），乙构成强奸未遂与轮奸中止。
7.只要在不特定或者众人可能看到、感觉到的公共场所强奸妇女、奸淫幼女，
就属于在公共场所“当众”强奸妇女、奸淫幼女。
例1：行为人在公共女厕所内强奸妇女，女厕所外有许多人可能听见或者感
觉到行为人正在强奸妇女的，属于“在公共场所当众强奸妇女”。
“当众强奸”中的“众”不应当包括行为人。
例2：乙、丙、丁在现场帮助甲强奸妇女，而现场没有其他人的，不应认定
甲当众强奸妇女。
8.正确认定强奸既遂与未遂。
（1）在行为人得以当场强奸妇女的场合，只要行为人开始实施暴力、胁迫
或者其他强制手段，就具有奸淫的现实危险性，因而可以认定为强奸罪的着手；
如果由于意志以外的原因而未得逞的，属于强奸未遂。
（2）在不能当场强奸的场合，暴力、胁迫或者其他手段还不是强奸罪的着
手。
例1：通过第三者胁迫或者书面胁迫时，由于不存在奸淫的紧迫危险，还不
能认定为强奸罪的着手。
例2：行为人以强奸故意通过电话、短信等方式胁迫被害人前往宾馆某房间
的，还不是强奸罪的着手；被害人基于恐惧心理到达房间后，行为人没有进一步
实施暴力、胁迫等手段，随后被害人乘行为人进入卫生间之机逃走的，也不能认
定为强奸罪的着手，只能认定为强奸预备。
例3：甲男与乙女相约在酒吧大厅喝咖啡时，趁机将迷药放在乙女咖啡中的，
还不是强奸罪的着手，只是强奸罪的预备。
